ОСНОВАНИЯ ПРИОБРЕТЕНИЯ МЕДИЦИНСКОЙ ОРГАНИЗАЦИЕЙ ПРАВА НА БИОЛОГИЧЕСКИЙ МАТЕРИАЛ, ИСПОЛЬЗУЕМЫЙ ПРИ ПРИМЕНЕНИИ МЕТОДОВ ВСПОМОГАТЕЛЬНЫХ РЕПРОДУКТИВНЫХ ТЕХНОЛОГИЙ

А.С.Шабанова

Аннотация. Биологический материал человека уже достаточно давно используется в качестве основы для оказания медицинских услуг по лечению бесплодия. В статье анализируются основные подходы к определению правового положения биологического материала, делается вывод о необходимости отнесения биоматериала к имуществу. Закрепление за репродуктивными тканями вещно-правового положения предполагает решение вопросов о том, кто и с какого момента является собственником отделенного от человека биологического материала: пациент (заказчик), донор либо медицинская организация. Признание права собственности на отделенные от человека биоматериалы обеспечит реализацию поставленных перед медициной задач.

Ключевые слова: биологический материал; эмбрион; бесплодие; вспомогательные репродуктивные технологии; донор; пациент; медицинская организация; право собственности; договор купли-продажи; договор хранения; наследование.

 

Поиск новых способов лечения бесплодия стимулирует развитие медицинских технологий и выявляет острую необходимость правового регулирования отношений, возникающих в связи с использованием биологического материала как основы при осуществлении методов вспомогательных репродуктивных технологий. Применение репродуктивного материала в целях лечения бесплодия оказывает влияние на другие сферы жизни, в том числе в области семейных и наследственных отношений. Без ответа на вопрос о праве на биологический материал ставится под сомнение легитимность оказываемых медицинских услуг по искусственному оплодотворению, а также основания хранения и уничтожения биологического материала медицинской организацией. Можно согласиться с авторами, утверждающими, что в настоящее время юридическая наука идет на поводу у медицины, допуская возможность осуществления методов вспомогательных репродуктивных технологий при недостаточном урегулировании вопроса правого режима биоматериала [1, с. 23].

Правовое регулирование не охватывает всего многообразия биологических объектов, существуют лишь минимальные нормы трансплантации органов и тканей человека, донорства крови и ее компонентов, получения биологического материала для изготовления биологических клеточных продуктов. Так, действие Закона РФ от 22.12.1992 № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» не распространяется на органы, их части и ткани, имеющие отношение к процессу воспроизводства человека, включающие в себя репродуктивные ткани (яйцеклетку, сперму, яичники, яички или эмбрионы), а также на кровь и ее компоненты . Проект Федерального закона «О донорстве органов, частей органов человека и их трансплантации (пересадке)» не содержит решения большинства наиболее спорных вопросов и не распространяется на отношения, возникающие при обращении биологического материала при применении вспомогательных репродуктивных технологий.

Под биологическим материалом понимаются содержащие геномную информацию ткани и выделения человека или тела (останков) умершего человека. Большинство научных дискуссий проходит в плоскости репродуктивных технологий и использования репродуктивного материала для оказания услуг по лечению бесплодия. Сперма, яйцеклетка, эмбрион — особые объекты, которые несут наследственный материал, участвуют в генетическом формировании человека, определяют его физические и психические качества, а также устанавливают биологическое родство между донором и будущим ребенком. Поэтому использование репродуктивных тканей должно быть ограничено рамками закона. Можно выделить два случая применения репродуктивного материала при реализации методов вспомогательной репродукции: первый — когда используется репродуктивный материал самого лица пациента-заказчика в случае реализации его репродуктивного права (когда сперму мужа вводят жене для оплодотворения, либо из их генетического материала создается эмбрион в целях вынашивания ребенка суррогатной матерью); второй — использование репродуктивного материала другого лица — донора (применение донорской спермы для инсеминации одинокой женщины; создание эмбриона из донорской спермы и ооцитов).

Можно констатировать правовой вакуум в регулировании правового режима биоматериала, в том числе репродуктивного материала. Из анализа действующего законодательства можно сделать вывод, что на биологический материал распространяется иной режим, нежели на органы и ткани человека. Наиболее схожее положение с донорской кровью. Регулирование данных отношений осуществляется Федеральным законом от 20.07.2012 № 125-ФЗ «О донорстве крови и ее компонентов» . Как при донорстве крови, так и при донорстве репродуктивного материала при его заборе не происходит каких- нибудь неблагоприятных изменений в организме человека, либо, если изменения происходят, то они носят временный характер и не имеют серьезных последствий для здоровья человека. Еще меньше прослеживается этико-правовая связь при донорстве спермы, когда генетический материал свободно отделим от человека без специальных медицинских вмешательств и доступен для длительного хранения путем криоконсервации в целях дальнейшей инсеминации женщины (заказчицы либо суррогатной матери, либо создания эмбриона in vitro). Таким образом, в результате отделения от человека появляются новые объекты в полной мере доступные господству субъектов гражданского права.

Следует особо подчеркнуть различные цели использования данных биологических объектов: если при донорстве крови речь идет о сохранении жизни либо ее поддержании, то применение репродуктивного материала направлено на реализацию репродуктивного права. В отличие от крови, репродуктивный материал несет в себе неповторимый, присущий донору, набор генов, является потенциальной возможностью появления жизни. В связи с этим в более детальном регулировании нуждается не только проведение самих процедур по забору и имплантации биоматериала, но и правовые последствия как для донора и реципиента, так и ребенка, имеющего генетическую связь с донором. Медицинский аспект, показания и условия применения донорского репродуктивного материала определен Приказом Минздрава России от 30.08.2012 № 107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению» (далее — Приказ) . Несмотря на особенности и различия указанных объектов, не следует по-разному определять их гражданско-правовой режим.

В правовой литературе центральный вопрос заключается в следующем: могут ли биоматериалы быть идентифицированы как вещи? В науке выделяют два основных подхода к определению правового положения биологического материала: 1) личное неимущественное благо (Л.О. Красавчикова) [2, с. 101]; 2) имущество (Г.Н. Красновский, М.И. Ковалев, М. Н. Маленина) [3, с. 14]. Характер происхождения биологического объекта в результате естественного биологического процесса еще не свидетельствует о возникновении у лица прав, связанных с личностью. Применения биологического материала не влечет сохранение за человеком личных неимущественных либо имущественных прав в отношении своего биоматериала.

По нашему мнению, репродуктивный материал человека выступает в качестве уникального объекта материального мира, правовое положение которого наиболее схоже с категорией вещей. Репродуктивному материалу как вещи присущи признаки движимой, индивидуально определенной, делимой или неделимой вещи в зависимости от цели: простой либо сложной (эмбрион in vitro), потребляемой вещи. Указанные объекты прекращают свое существование как объекты права после того, как они переносятся в организм другого человека или в другую часть того же организма, от которого они были отторгнуты. Иными словами, происходит процесс потребления вещи. В силу своей специфики биологические материалы, используемые при вспомогательной репродукции, должны быть отнесены к ограниченным в обороте вещам, обращение которых должно осуществляться под строгим контролем государства с соблюдением прав донора и реципиента, а также, в случае необходимости, — их родственников. В связи с этим представляется разумным сделать предварительный общий вывод о том, что биологические объекты после отделения от человеческого тела должны признаваться вещами и, за исключением специально установленных правил, подчиняться общему правовому режиму вещей. С одной стороны, к таким объектам можно относиться как к обычным «вещам, подаренным природой», с другой — как к уникальным, требующим особого, «более трепетного» подхода [4, с. 53].

Закрепление за биологическими материалами человека вещно-правового статуса предполагает решение вопросов о том, кто является субъектом права собственности, и с какого момента возникает первоначальное право на биоматериал.

Мы считаем, что до момента отделения от человеческого тела биологический материал является частью физического лица как субъекта права и отдельного правового значения не имеет. В английском праве был сформулирован принцип, согласно которому тело и его составляющие не являются объектом права собственности: «нет собственности в теле» [5, с. 82]. В отечественной литературе можно встретить противоположные подходы: одни авторы относят биологический материал к объектам права собственности, имеющим в большинстве случаев денежно-стоимостное выражение (Е.М. Нестерова) [6, с. 225]; другие рассматривают его в качестве нематериальных благ, основными признаками которых выступает отсутствие экономического содержания в силу их естественной природы, а также их неотделимость от личности носителя (А.В. Амагырова, Л. О. Красавчикова) [7, c. 245].

В рамках гражданско-правовой доктрины подавляющее большинство авторов считают необоснованным рассмотрение правоотношений по распоряжению собственным телом, его составляющими в качестве реализации правомочий собственника в отношении принадлежащего ему имущества (Д.С. Донцов, М.Н. Малеина, Н.В. Аполинская) [8, c. 40]. Как указывает профессор М.Н. Малеина, пользование и распоряжение организмом происходит не путем осуществления правомочий собственника, а через осуществление права на физическую неприкосновенность [9, с. 88]. Признание за человеком вещных прав в отношении собственного тела фактически означало бы слияние понятий субъекта и объекта гражданских правоотношений, что является недопустимым. Представляется некорректной позиция о том, что «тело человека входит в понятие субъекта права и трактуется объективным правом именно в этом смысле» [10, с. 587], так как для признания в качестве субъекта права необходимо наличие правосубъектности (правоспособности и дееспособности).

Для того, чтобы физические объекты стали объектами права, необходимо чтобы они перешли во власть человека, под его господство. Поэтому человеческое тело не принадлежит человеку на праве собственности. Тело (его части, отдельные компоненты) находится в естественной среде и, вследствие этого, не являются объектом права собственности или какого-либо иного права. Получаем, что тело человека в целом охраняется неимущественным правом на физическую неприкосновенность, и человек не обладает правом собственности на свое тело и отдельные компоненты.

С момента отделения от человеческого тела каких-либо составляющих (овеществления) биологический материал становится частью материального мира, доступной для обладания, и способной удовлетворять различные потребности человека. Данная точка зрения нашла подтверждение и в теории права собственности. М.Н. Малеина допускает возможность отнесения отделимых органов и тканей человека к объектам права собственности. В момент отделения биоматериал перестает быть объектом права на физическую целостность и приобретает вещно-правовой статус [11, с. 78]. О.Э. Старовойтова выделяет право на «частицы» тел [12, с. 51].

Закрепление права собственности в момент отделения биологического материала должно обеспечить защиту прав источника (донора либо пациента). Признание права собственности на отделенную часть организма не означает «овеществление» тела в целом. Вопрос о возможности применения норм о праве собственности в области биомедицинских технологий на сегодняшний день является актуальным во многих странах мира. Р. Филдман отмечат: «у вас нет права собственности на клетки своего организма, отделенные от него, потому что закон должен защитить человека от возможной экономической эксплуатации. Но в то же время закон позволяет биомедицинским лабораториям и компаниям получать прибыль от использования биологического материала» [13].

В настоящее время нет единого мнения, кто и с какого момента выступает собственником биоматериала, отделенного от человека: донор (пациент), реципиент, медицинская организация или врач.

Европейская и американская судебная практика последних лет признает право собственности за медицинскими организациями. Такая позиция объясняется тем, что «до отделения биологического материала он никому не принадлежал, в силу того, что еще не существовал в качестве вещи, а был частью организма. Даже если право на биоматериал признается за донором, то возможно признание одновременно и права на него со стороны другого лица (лиц), которое может быть использовано с ограничениями для первоначального владельца» [14, с. 33]. В отечественном праве не предполагается возможность разделения правомочий собственника: право собственности на биологический объект не может одновременно признаваться за донором и медицинской организацией. Утверждение о том, что право первоначально возникает у медицинской организации, в отечественном праве применимо только для эмбриона in vitro, созданного из донорской яйцеклетки и спермы, в силу положений ст. 218 ГК РФ о приобретении права собственности на новую вещь. Однако, по нашему мнению, если для создания эмбриона использовался генетический материал пациентов (супруга и супруги), то право собственности у медицинской организации не возникает. Одинокая женщина, обратившаяся в медицинскую организацию, приобретает право единоличной собственности на созданный с использованием ее яйцеклетки и донорской спермы эмбрион (независимо от анонимного или неанонимного донорства). Можно предположить, что супруги пользуются равными правами на созданный эмбрион (совместная собственность) и в реализации репродуктивных прав ни один из супругов не должен обладать приоритетом. По нашему мнению, если заказчиками выступает супружеская пара, даже при использовании репродуктивного материала только одного из супругов, на полученный эмбрион должен распространятся аналогичный режим. Супруги имеют право в договоре с медицинской организацией определить судьбу эмбриона в случае развода. Первое в России дело о судьбе крио- консервированных эмбрионов после развода супругов было рассмотрено в Московском городском суде. Важно отметить, что суд решал дело без использования «имущественной терминологии» в отношении эмбрионов, суть спора свелась к анализу договора и информационного согласия на использование эмбриона .

Для того, чтобы произвести отчуждение биологического материала, первоначально донор должен обладать правом собственности на него. Важен не только факт признания права собственности на биоматериал, а желание распорядиться им. По нашему мнению, о праве собственности следует говорить, когда при отделении биоматериала лицо выражает намерение использовать их как объект собственности для целей, выходящих за рамки их естественных функций. Человеку как собственнику принадлежит вся триада правомочий: владение, пользование, распоряжение. Репродуктивное донорство как раз и представляет собой акт распоряжения биологическим материалом, с передачей права собственности на него медицинскому учреждению.

Владение репродуктивным материалом в физическом смысле весьма затруднительно, так как для его сохранения необходимы специфические условия. Из буквального толкования пп. 40, 49 и 52 Приказа пациент имеет право на криоконсервацию и хранение половых клеток, при этом по письменному заявлению материал выдается на руки пациенту. Получаем, что пациент-заказчик не передает право собственности на биологический материал. Биологические клетки в таком случае являются предметом договора хранения, где «собственником-поклажедателем» является физическое лицо — пациент, а хранитель — медицинская организация. Следовательно, на организацию распространяется ответственность по договору хранения.

В случае репродуктивного донорства (пп. 54 — 69 Приказа) донор передает медицинской организации биоматериал в собственность за плату. Организация, как собственник, сама определяет судьбу биологического материала. Соглашение о передачи биологического материала по формальным признакам ближе всего к договору купли- продажи. Законодатель исходит из запрета купли-продажи биоматериала для изготовления биологических клеточных продуктов, хотя не предусматривает ограничение иных, в том числе, возмездных, сделок . Договор организации с донором репродуктивного материала следует признать самостоятельным непоименованным договором, относящимся в системе гражданско-правовых договоров к договорам о передаче имущества в собственность. Можно предположить, что к отношениям репродуктивного донорства подлежат применению нормы о договоре купли-продажи, не противоречащие существу указанных отношений.

Так как отношения, возникающие между донором и организацией, являются имущественными, возникает вопрос, как должна устанавливаться цена на репродуктивный материал с учетом международной практики в создании базы данных доноров и их использование, а также порядок распределения прибыли от использования биологических материалов. Таким образом, целесообразно поставить вопрос о том, сохраняет ли пациент (донор) какое-то имущественное право на биоматериал. Можно предположить, что если медицинская организация, обязанная уничтожить невостребованный генетический материал пациента, использует его для инсеминации либо создания эмбриона, то таким образом нарушается как репродуктивное право, так и имущественное право пациента, сдавшего свой биоматериал. В таких случаях, по нашему мнению, пациент имеет право требовать оплаты за использование его материала по цене сравнимой с предоставлением донорского материала, а также возмещения морального вреда, в силу нарушения его неимущественного (репродуктивного) права.

В связи с этим необходимо обязательно выработать и закрепить принцип, согласно которому пациенты (доноры) вправе определять цель использования их биоматериала, в том числе с указанием конкретных способов (форм), срока хранения и уничтожения, а также предусмотреть ответственность за нарушение прав пациента (донора). Таким образом, можно отметить, что необходимость получения согласия на использование биоматериала является основным фактором, защищающим права медицинских организаций при работе с биоматериалом, а также права донора. Важно, чтобы за донором сохранялось право отзыва согласия на использование предоставленного биологического материала, до момента его имплантации женщине. Для этого следует предусмотреть в договоре обязанность донора компенсировать организации реальный ущерб и упущенную выгоду.

Поскольку данный биоматериал был ранее связан с источником и является носителем его генетической информации, право собственности изначально должно возникать у физического лица, даже если намерение использовать биоматериал выразило третье лицо. В зарубежной судебной практике встречаются дела, касающиеся возможности использования генетического материала другим лицом. Квалификация распространенных отношений по криоконсервации биоматериала дана в п. 33 решения Bazley v. Wesley Monash IVF Pty Ltd. Жена просила передать ей сперму, сданную на хранение мужем. Судом установлено, что право собственности на нее сохраняется за лицом, которое заключило договор хранения, причем данное право переходит по наследству. Отношения между собственником и медицинской организацией являются отношениями возмездного хранения. Условие такого договора — возврат спермы в таком состоянии, которое позволяет использовать ее по назначению [15, с. 320].

Концепцию целевого использования биологического материала следует применять при реализации права посмертной репродукции. В решении Суда Нового Южного Уэльса, в котором суд подробно рассмотрев прецеденты Великобритании, США, Австралии, а также положения австралийского Human Tissua Act 1983 г., был сделан вывод, что сперма, полученная у мужчины сразу после его смерти, должна быть передана его жене во владение и пользование. В 2018 году в г. Ростове-на-Дону супруги заключили договор с медицинской организацией на оказание услуг по экстракорпоральному оплодотворению. После смерти супруга женщина попыталась предпринять вторую попытку экстракорпорального оплодотворения, однако в силу того, что договор содержал условие о том, что в случае смерти одного из супругов, медицинская организация должна утилизировать весь биоматериал, эмбрионы были уничтожены.

В таком случае человек, сдавший биологический материал, может предусмотреть в договоре третьих лиц, которые приобретут право использовать материал после смерти. Несмотря на отсутствие законодательного регулирования, на практике в России генетический материал умершего лица уже используется, что порождает немало правовых трудностей. Следует отметить, что право на биологический материал переходит не только к жене умершего, но и его родителям, по сути, происходит наследование биологического материала [16]. Поскольку завещание не является единственным способом распоряжения имуществом на случай смерти, то можно предположить, что основанием перехода прав на репродуктивный материал в случае смерти лица может выступать информационное согласия на его использование третьими лицами, либо указание в договоре хранения.

Подводя итог, следует отметить, что признание права собственности на отделенные биоматериалы обеспечит реализацию поставленных перед медициной задач. Считаем необходимым внести изменения в систему вещных прав и отнести биологические объекты к категории имущества. Признание вещно-правовой природы отделенных биоматериалов представляется обоснованным и необходимым. Только обладатель всей совокупности права собственности на биологический материал может считаться истинным собственником, распоряжение биологическим материалом возможно посредством договора, а также права на него могут переходить в порядке наследования при выражении желания на его использование третьими лицами после смерти лица. Биоматериал человека может быть объектом права собственности юридического лица, но только на протяжении ограниченного периода — с момента его отделения, передачи, на протяжении периода хранения донорского материала и до момента имплантации в другой организм (либо до момента иного использования). Вероятнее всего, необходимо говорить не только о праве собственности на репродуктивный материал, а о совокупности прав, в силу того, что использование направлено на появление новой жизни и затрагивает репродуктивные права донора и пациента. Договоры о передаче генетического материала на хранение или в собственность медицинской организации нуждаются в детальном регулировании с закреплением прав и обязанностей сторон, ответственности за их нарушение. Полагаем, что данные дополнения и изменения законодательства помогут урегулировать правовые проблемы, возникающие при использовании репродуктивного материала для применения вспомогательных репродуктивных технологий, а также должны способствовать развитию медицины под справедливым контролем законодательства.

Литература

1. Аполинская Н.В. Вновь к вопросу о посмертном донорстве органов, тканей человека // Сибирский юридический вестник, 2007. № 3 (38). С. 21 — 42.
2. Красавчикова Л.О. Понятие и система личных неимущественных прав граждан (физических лиц) в гражданском праве Российской Федерации. Екатеринбург, 1994. С. 68 — 197.
3. Малеина М.Н. Статус органов, тканей, тела человека как объект права собственности и права на физическую неприкосновенность // Законодательство, 2003. № 11. С. 13 — 20.
4. Шорников Д.В. Проблемы совершенствования гражданского кодекса РФ (раздел i, подразделы 1, 3-5) // Сибирский юридический вестник, Материалы круглого стола кафедры гражданского права ЮИ ИГУ. 04.12.2008. С. 56 — 64.
5. Трубина В.И. Биоматериалы человека: проблемы возникновения права собственности. Опыт зарубежных стран// Законодательство, 2017. № 5. С. 80 — 86.
6. Нестерова Е.М. Понятие и юридико-социальная сущность соматических прав человека // Социально-экономические явления и процессы. 2011. № 7. С. 222 — 226.
7. Амагыров А.В. Понятие «нематериальное благо» в российском праве // Вестник Бурятского университета. 2012. № 2. С. 244 — 248.
8. Донцов Д.С. Тело живого человека как нематериальное благо и гражданско-правовая защита его неприкосновенности // Медицинское право, 2011. № 2. С. 38 — 42.
9. Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М: М3 Пресс, 2000. 244 с.
10. Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М.: Зерцало, 2003. 816 с.
11. Малеина М.Н. Человек и медицина в современном праве. М.: БЕК, 1995. 260 с.
12. Старовойтова О.Э. Тело и собственность// Ленинградский юридический журнал. 2015. № 4 (42). С. 48 — 55.
13. Feldman R. Whose Body Is It Anyway? Human Cells and the Strange Effects of Property and Intellectual Property Law. Stanford Law Review, 63(6), 1377-1402 // digi- nole.lib.fsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1003&context=medlawcenter_publications
14. Пестрикова А.А. Гражданские правоотношения с участием биоматериала человека // Медицинское право, 2017. № 14. С. 32 — 36.
15. Васильев Г.С. Человеческий биоматериал как объект права// Известия высших учебных заведений. Правоведение, 2018. № 2 (337). С. 308 — 361.
16. Пуля И. Прочерк в графе «мать». Суд снова отказал Ламаре Келешевой в регистрации детей // Российская газета. 2.06.2011. URL: http://www.rg.ru

Источник: Научно-практический журнал «Северо-Кавказский юридический вестник». 2019. № 3

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован.

*

code