УСЛОВИЯ СПРАВЕДЛИВОГО СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА КАК КРИТЕРИИ ОЦЕНКИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННЫХ МАТЕРИАЛОВ НА ПРЕДМЕТ ИХ ДОПУСТИМОСТИ: УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ АСПЕКТ

Статья посвящена анализу института допустимости доказательств в уголовном процессе. Автором проведено обобщение практики Европейского суда по правам человека по таким вопросам, как бесчеловечное обращение, применение пыток, провокация, реализация обвиняемым права на допрос показывающих против него лиц, использование показаний залегендированных свидетелей, сведений от полицейских информаторов, а также сведений, полученных в результате вмешательства в частную жизнь лица.

М.А.Никонов

 

Практика Европейского суда по правам человека, касающаяся сферы уголовного правосудия, привлекает все большее внимание российских исследователей и правоприменителей. По-видимому, наиболее обширной и содержательной работой на эту тему является книга, вышедшая в 2012 г. под редакцией профессора Т.Г. Морщаковой «Стандарты справедливого правосудия (международные и национальные практики)» <1>. Мы планируем развить некоторые идеи, содержащиеся в указанном труде, и рассмотреть положения ряда постановлений ЕСПЧ, как проанализированных авторами книги, так и обозначенных ими мимоходом (или не упомянутых вовсе). При этом наша работа будет касаться процедуры оценки доказательственных материалов (далее — материалы) на предмет их допустимости в уголовном судопроизводстве. Важно отметить, что мы поддерживаем подход к доказательствам как исключительно судебной «продукции». Полагаем, что в уголовном судопроизводстве материал становится (должен становиться) допустимым (а в случае если он еще и относим и достоверен, то маркируется как «доказательство») не только при законности его получения на предварительном следствии, но и при соблюдении некоторых условий при представлении его перед лицом суда при рассмотрении дела по существу. В обобщенном виде эти условия можно представить как необходимость соблюдения стандартов справедливого судебного разбирательства (в значении ст. 6 Европейской конвенции по правам человека и развивающей ее практики ЕСПЧ). Можно сказать, что подспудно (если правоприменитель знает практику ЕСПЧ и делает поправку на нее в своей деятельности) идея справедливого судебного разбирательства (в упомянутом смысле) volens-nolens держится в уме при оценке доказательств. Тем не менее полагаем, что предпочтительно прямо закрепить в законе указанную идею и ее преломление в доказательственном праве.

———————————

<1> См.: Стандарты справедливого правосудия (международные и национальные практики) / Под ред. Т.Г. Морщаковой. М., 2012. Общеевропейским стандартам в сфере доказывания по уголовным делам посвящена гл. 2 указанного исследования (С. 211 — 432).

 

Таким образом, изложенные далее обобщения возможно использовать как в аспекте de lege lata (т.е. при отправлении правосудия по уголовным делам в рамках действующего закона), так и в аспекте de lege ferenda (при разработке поправок в УПК РФ).

Прежде всего необходимо сделать ряд оговорок о характере «судебной методологии» ЕСПЧ в указанном вопросе.

Во-первых, Конвенция по правам человека не содержит правил о допустимости доказательств: «…хотя статья 6 и гарантирует право на справедливое судебное разбирательство, она не устанавливает как таковых правил допустимости доказательств, что регулируется в первую очередь национальным правом» <1>. ЕСПЧ оценивает, как правило, не «голые» обстоятельства, взятые in abstracto с точки зрения «формальной законности», а справедливость судебного разбирательства в процессуальном контексте всего судопроизводства.

———————————

<1> Judgment of the European Court of 12 July 1988 on the merits of the application N 10862/84 Schenk v. Switzerland, § 45 — 46.

 

Во-вторых, ЕСПЧ разделяет нарушения Конвенции на безусловно влекущие недопустимость материалов и нарушения, которые оцениваются на основе взвешивания интересов (balandng of interests). Рассмотрим последовательно эти группы нарушений.

 

  1. Нарушения ст. 3 ЕКПЧ: взаимосвязь с положениями ст. 6 ЕКПЧ о справедливом судебном разбирательстве

 

К нарушению ст. 6 ЕКПЧ, которое, безусловно, должно влечь недопустимость материалов, относится прежде всего применение пыток для получения показаний. Так, в Постановлении по делу Levinta v. Moldova <1> ЕСПЧ указал, что использование доказательств, полученных в результате применения пыток, делает судебное разбирательство в целом однозначно несправедливым вне зависимости от наличия/отсутствия других доказательств. При этом суд даже не входит в обсуждение веса этого доказательства в общей массе <2>. В Постановлении по делу Harutyunyan v. Armenia правовая позиция по данному вопросу сформулирована еще жестче: «Подтверждающее вину доказательство — как в форме признания, так и вещественное доказательство, — полученное в результате насильственных действий или применения жестокости или иных форм обращения, которые можно характеризовать как пытку, никогда не должно использоваться как подтверждение вины жертвы независимо от возможной ценности такого доказательства. Любой другой вывод только поможет косвенно узаконить предосудительное в нравственном отношении поведение, которое авторы статьи 3 Конвенции пытались запретить или, другими словами, «закрыть жестокость плащом закона» <3>. Нетрудно заметить, что при оценке материала на предмет его допустимости (недопустимости) в данном случае используется совокупный анализ положений ст. ст. 3 и 6 ЕКПЧ, а также развивающая их практика ЕСПЧ <4>.

———————————

<1> При упоминании в основном тексте Постановления ЕСПЧ его реквизиты будут указываться в сокращенном виде. В расширенном варианте реквизиты постановлений указаны в сносках.

<2> Judgment of the European Court of 16 December 2008 on the merits of the application N 17332/03 Levinta v. Moldova, § 100, 104.

<3> Judgment of the European Court of 28 June 2007 on the merits of the application N 36549/03 Harutyunyan v. Armenia, § 63.

<4> Таким образом, поскольку нас интересуют правовые позиции ЕСПЧ именно в контексте использования в суде материалов, полученных с применением тех или иных средств, в данной работе мы не будем касаться дел, где, например, пытки и бесчеловечное обращение применялись к заявителю, однако дело (по тем или иным причинам) не дошло до суда (см., например: Judgment of the European court of 26 January 2006 on the merits of the application N 77617/01 Mikheyev v. Russia).

 

Понятие «пытка» и его отграничение от воздействия иного типа.

Для того чтобы считать некое воздействие нарушающим ст. 3 ЕКПЧ, следует прежде всего определить, превышает ли оно минимальный уровень жестокости, определяемый практикой ЕСПЧ. В Постановлении Assenov and Others v. Bulgaria ЕСПЧ указал, что «оценка этого минимума относительна: она зависит от обстоятельств дела, таких как продолжительность обращения, его физические и (или) психические последствия и, в некоторых случаях, пол, возраст и состояние здоровья жертвы. В отношении лица, лишенного свободы, применение физической силы, необходимость которой не была бы обоснована его собственным поведением, унижает человеческое достоинство и в принципе является нарушением субъективного права, установленного статьей 3 Конвенции» <1>. При этом «ненадлежащее обращение, которое достигает такого минимального уровня жестокости, обычно предполагает фактическое нанесение телесных повреждений или причинение значительных физических или душевных страданий. Однако даже в отсутствие вышеперечисленного, в тех случаях, когда то или иное обращение унижает или оскорбляет человека, обнаруживая неуважение или умаление его человеческого достоинства, или вызывает у человека чувство страха, тоски или собственной неполноценности, способное сломить моральное и физическое сопротивление личности, оно может быть охарактеризовано как «унижающее достоинство» и также подпадать под действие запрета, содержащегося в статье 3 Конвенции» <2>.

———————————

<1> Judgment of the European Court of 28 October 1998 on the merits of the application N 24760/94 Assenov and Others v. Bulgaria.

<2> Judgment of the European court of 22 May 2012 on the merits of the application N 5826/03 Idalov v. Russia.

 

По-видимому, ЕСПЧ (исповедуя подход «не понятие, но критерии») в своей практике не дает развернутого определения понятия «пытки», а оперирует при квалификации некоего воздействия в качестве таковой несколькими критериями, применяемыми кумулятивно: а) интенсивность; б) преднамеренность; в) целенаправленность воздействия <1>. Кроме того, в ряде постановлений ЕСПЧ обозначил некоторые способы воздействия, которые однозначно квалифицируются как пытки:

———————————

<1> См. подробнее: Рэйди А., Разумов С.А., Берестнев Ю.Ю. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Статья 3. Запрещение пыток: прецеденты и комментарии. М., 2002. С. 12 — 16 (http://www.echr.ru/documents/manuals/Article03/Article3.pdf).

 

— удары кулаками, ногами, дубинками;

— нанесение ударов по подошвам ног;

— применение электрошока;

— палестинское подвешивание (подвешивание со связанными за спиной руками);

— надевание противогаза с последующим закрытием клапана или принуждением вдыхать сигаретный дым через клапан;

— изнасилование;

— пытки горячей и холодной водой <1>.

———————————

<1> Там же.

 

Применение пыток следует отграничивать от смежных действий. Прежде всего следует отграничивать применение пыток от бесчеловечного обращения. Практическое значение такого разграничения состоит в следующем: если применение пытки однозначно влечет недопустимость использования полученного посредством ее материала (будь то вещественное доказательство или показания и вне зависимости от его значения для дела) <1>, то оценка использования материалов, полученных при воздействии, не «дотягивающем» по своей интенсивности до пытки (речь идет о бесчеловечном или унижающем обращении), требует более вариативного подхода (см. подробнее об этом далее).

———————————

<1> См. цитируемое выше Постановление: Judgment of the European Court of 28 June 2007 on the merits of the application N 36549/03 Harutyunyan v. Armenia; см. также: Judgment of the European Court of 11 July 2006 on the merits of the application N 54810/00 Jalloh v. Germany, § 105.

 

От пыток и бесчеловечного обращения следует отличать интенсивное ведение допроса, не сопровождающееся прямым физическим воздействием или угрозами его применения, однако проходящее в психологической обстановке, некомфортной для допрашиваемого. Само по себе проведение допроса с применением тактических приемов, нагнетающих эмоциональную обстановку, вполне допустимо (если не нарушает требования, установленные национальным законодательством и ЕКПЧ). Однако оно должно быть компенсировано участием адвоката. Так, в Постановлении по делу Magee v. the United Kingdom ЕСПЧ констатировал нарушение ст. 6 ЕКПЧ, поскольку Мэйджи интенсивно допрашивался разными группами следователей на протяжении двух дней, при этом помещался в перерывах между допросами в одиночную камеру и не получал доступа к адвокату <1>. ЕСПЧ указал, что нарушений ст. 3 ЕКПЧ не имеется, однако «заявителю, исходя из процессуальной справедливости, должен был быть предоставлен доступ к адвокату на начальной стадии допроса в качестве противовеса пугающей атмосфере, специально созданной, чтобы подавить его волю и заставить признаться следователям» <2>; поскольку этого сделано не было, ЕСПЧ признал нарушение прав обвиняемого, предоставленных ст. 6 ЕКПЧ.

———————————

<1> Judgment of the European Court of 6 June 2000 on the merits of the application N 28135/95 Magee v. the United Kingdom, § 43.

<2> Там же.

 

Материальный аспект.

Как мы указывали ранее, ЕСПЧ прямо указывает на запрет использования доказательств, полученных при применении пыток. Очевидно, что при помещении таких доказательств в основание приговора судебное разбирательство будет однозначно несправедливым. Но возникает вопрос: будет ли судебное разбирательство справедливым, если обвиняемый в последующем дает те же показания в условиях, которые исключают пыточное воздействие (например, подтверждает их в суде), и следует ли в таком случае исключать первоначальные признательные показания из доказательственной базы, но принимать последующие? Прежде всего отметим, что показания обвиняемого или иных лиц <1>, полученные как в результате пыток, так и в результате бесчеловечного обращения, должны быть исключены из доказательственной базы приговора.

———————————

<1> См., например: дело Harutyunyan v. Armenia, в котором пытки применялись к свидетелям.

 

Так, в деле Gafgen v. Germany ЕСПЧ признал справедливым исключение национальным судом из числа доказательств признание и заявления, сделанные во время следствия, в связи с оказанным на заявителя давлением, квалифицированным как бесчеловечное обращение <1>: немецкий суд, исключив признательные показания и проинструктировав заявителя о его праве хранить молчание, восстановил заявителя в положении, в котором он пребывал до нарушения <2>.

———————————

<1> При этом в указанном деле речь шла даже не о пытках, а о бесчеловечном обращении (воздействии, менее жестоком по сравнению с пытками): по приказу заместителя начальника полиции допрашивавшие полицейские предупредили подозреваемого в похищении ребенка о том, что ему будут причинены значительные страдания специально обученными лицами. При этом допрос проводился лишь десять минут в обстановке повышенной напряженности и накала эмоций, поскольку полицейские, находясь в истощенном состоянии под давлением исключительных обстоятельств, полагали, что у них есть лишь несколько часов, чтобы спасти жизнь ребенка. ЕСПЧ отметил, что угрозы жестокого обращения не являлись обычной практикой и не оказали серьезных долговременных последствий на здоровье заявителя (Judgment of the European court of 1 June 2010 on the merits of the application N 22978/05 Gafgen v. Germany). Очевидно, что если показания подлежат исключению при менее суровом воздействии (бесчеловечное обращение), то они тем более подлежат исключению при более суровом воздействии (пытки).

<2> Judgment of the European court of 1 June 2010 on the merits of the application N 22978/05 Gafgen v. Germany, § 182.

 

Что же касается повторных признаний, данных в отсутствие пыток, то в Постановлении по делу Harutyunyan v. Armenia ЕСПЧ указал: «Тот факт, что… лицо призналось — или подтвердило в своих дальнейших показаниях признание, сделанное под давлением, — перед другим органом, нежели тот, который несет ответственность за жестокое обращение, не должен автоматически приводить к выводу, что эти последующие признания или показания не были сделаны в связи с жестоким обращением и страхом, который это лицо может испытывать в дальнейшем» <1>.

———————————

<1> Judgment of the European Court of 28 June 2007 on the merits of the application N 36549/03 Harutyunyan v. Armenia, § 65.

 

В указанном деле ЕСПЧ констатировал нарушение ст. 6 ЕКПЧ, поскольку заявитель был осужден как на основании первоначальных показаний, полученных в результате примененного к нему (а также к двум свидетелям) пыточного насилия, так и на основании повторных показаний, данных под угрозами повторения пыток <1>. При этом ЕСПЧ, оценивая повторные показания, отдельно указал, что вербальные угрозы пыток отягощались нахождением заявителя и свидетелей в обстановке, тем или иным образом контролируемой лицами, расследующими дело и оказывавшими ранее на них пыточное воздействие <2>.

———————————

<1> Ср. с цитируемым ранее Постановлением по делу Gafgen v. Germany, в котором ЕСПЧ не нашел нарушений ст. 6 ЕКПЧ в том числе и потому, что одобрил в качестве способа нейтрализации нарушений ст. 6 ЕКПЧ исключение первоначальных показаний Гефгена, данных под угрозой физического воздействия.

<2> См. дословную формулировку: Judgment of the European Court of 28 June 2007 on the merits of the application N 36549/03 Harutyunyan v. Armenia, § 65.

 

Что же касается вещественных доказательств, то их допустимость определяется двумя факторами: а) характером воздействия на заявителя (пытка или бесчеловечное обращение) и б) является ли их получение прямым либо косвенным следствием признания.

Если имела место пытка, вещественное доказательство исключается в любом случае <1>.

———————————

<1> См.: Judgment of the European Court of 11 July 2006 on the merits of the application N 54810/00 Jalloh v. Germany, § 105; см. также: Judgment of the European Court of 28 June 2007 on the merits of the application N 36549/03 Harutyunyan v. Armenia, § 63.

 

Если же имело место бесчеловечное обращение, то вещественные доказательства подлежат исключению в зависимости от характера связи между примененным к лицу воздействием и добытыми материалами, а также иными обстоятельствами дела.

В качестве иллюстрации проведем сравнительный анализ двух Постановлений — по делу Jalloh v. Germany и по делу Gafgen v. Germany (краткое обобщение доводов, используемых в данных решениях, см. далее в табл. 1).

Таблица 1

Jalloh v. Germany(ст. 6 ЕКПЧ нарушена) Gafgen v. Germany(ст. 6 ЕКПЧ не нарушена)
Вещественные доказательства получены непосредственно в результате бесчеловечного обращения Получение материалов представляет собой косвенное, а не прямое следствие признания; ряд доказательств добыты вообще вне зависимости от первоначального признания Гефгена
Реальное физическое воздействие на организм заявителя посредством применения препаратов Угроза физического воздействия
Добытые наркотики являлись решающим доказательством Добытые материалы использовались лишь для проверки и подкрепления главного доказательства — признания Гефгена, сделанного в суде добровольно под влиянием раскаяния
Незначительность преступления (оценка дана на основании малого объема торговли и небольшого наказания — шести месяцев условно) Серьезность совершенного преступления

 

В деле Jalloh v. Germany ЕСПЧ констатировал нарушение ст. 6 ЕКПЧ, непосредственно «производное» от нарушения ст. 3 ЕКПЧ <1>, указав, что, во-первых, наркотики, полученные из организма заявителя в результате введения ему через носоглотку вызывающего рвоту препарата, являлись решающим доказательством при постановлении обвинительного приговора; во-вторых, публичный интерес в данном деле не оправдывал применение подобных средств, поскольку (а) масштаб продаж наркотиков уличным торговцем-заявителем был незначителен и (б) в конечном счете он был осужден лишь на шесть месяцев условно.

———————————

<1> Действия сотрудников правоохранительных органов были квалифицированы не как пытка, а как бесчеловечное обращение (см.: Jalloh v. Germany, § 105).

 

Подчеркнем: ЕСПЧ в данном деле оставил открытым вопрос о том, автоматически ли судебное разбирательство становится несправедливым вследствие использования вещественных доказательств, полученных в результате действий, квалифицируемых как бесчеловечное и унижающее достоинство обращение <1>. Кроме того, нельзя не отметить аккуратность и осторожность формулировок судебного акта (тем более что в особых мнениях нескольких судей ставятся под сомнение доводы, которые отражены в решении суда <2>). По-видимому, указанная позиция ЕСПЧ хотя и нашла свое закрепление в Постановлении, но пока неустойчива.

———————————

<1> Judgment of the European Court of 11 July 2006 on the merits of the application N 54810/00 Jalloh v. Germany, § 107.

<2> См.: особое мнение судей Л. Вильдхабера и Л. Кафлиша, а также совместное особое мнение судей Г. Ресса, М. Пеллонпяя, А.Б. Бака и Я. Шикуты к Постановлению по делу Jalloh v. Germany.

 

Напротив, в деле Gafgen v. Germany ЕСПЧ не нашел нарушения ст. 6 ЕКПЧ в связи с использованием производных доказательств. Суть дела: Гефген похитил ребенка с целью получения выкупа. Он был задержан в момент передачи выкупа. Полицейские опасались за жизнь ребенка и потому начали угрожать Гефгену применением насилия в случае, если он не укажет им местонахождение ребенка. В результате Гефген признался, что задушил ребенка и указал местонахождение трупа. Выехав на указанное место, полицейские обнаружили ряд улик (следы шин автомобиля Гефгена и проч.). По возвращении в полицейский участок Гефген (уже без применения к нему угроз) рассказал о дополнительных уликах. При рассмотрении дела в суде Гефген дал признательные показания, мотивируя это своим раскаянием в содеянном. В ходе судебного разбирательства были исключены протоколы первоначального допроса, однако иные улики (результаты экспертных заключений о следах колес автомобиля, протоколы обысков и выемок у Гефгена и проч.) были положены в основание обвинительного приговора. Справедливость подобного подхода подтвердил и ЕСПЧ, мотивируя свое решение тем, что при первоначальном признании (данном под угрозой физического воздействия) не были упомянуты улики, обнаруженные позже и «не запятнанные» нарушением ст. 3 ЕКПЧ (обнаруженные у Гефгена записи, касающиеся планируемого преступления; письмо с требованием выкупа; следы колес автомобиля Гефгена на месте преступления, указанном Гефгеном в первоначальном признании и т.д.), а следовательно, несмотря на исключение первоначального признания, указанные улики вполне допустимы <1>.

———————————

<1> Judgment of the European court of 1 June 2010 on the merits of the application N 22978/05 Gafgen v. Germany, § 179.

 

Процессуальный аспект.

Процессуальный аспект нарушения ст. 3 ЕКПЧ состоит в обязанности государства провести надлежащее расследование заявления о фактах незаконного воздействия на гражданина. При этом обязательство провести расследование — «это не обязательство получить результат, а обязательство принять меры» <1>.

———————————

<1> Judgment of the European Court of 14 March 2002 on the merits of the application N 46477/99 Paul and Audrey Edwards v. the United Kingdom, § 71.

 

Процессуальный аспект конструируется из нескольких элементов:

во-первых, если заявитель подал жалобу о пытках, то бремя доказывания отсутствия факта пытки лежит на сотрудниках правоохранительных органов, в отношении которых сделано такое заявление. Как указал ЕСПЧ в ряде постановлений, «если оспариваемые события полностью или в большей части находятся в сфере исключительной осведомленности властей, как в случае с лицами, содержащимися под стражей под контролем властей, возникают веские презумпции факта в отношении травм и смерти, имеющих место во время нахождения под стражей. Более того, следует считать, что бремя доказывания лежит на властях, которые должны предоставить удовлетворительное и убедительное объяснение» телесных повреждений у заявителя <1>;

———————————

<1> См.: Judgment of the European Court of 30 July 2009 on the merits of the application N 30049/02 Kornev v. Russia, § 35; Judgment of the European Court of 8 November 2011 on the merits of the application N 22485/05 Filatov v. Russia, § 58.

 

во-вторых, факт отсутствия незаконного воздействия на заявителя должен быть установлен вне разумного сомнения <1>. При этом «любой недостаток расследования, делающий невозможным установление происхождения травм или личности виновных, может привести к нарушению этого стандарта» <2>.

———————————

<1> Judgment of the European Court of 30 July 2009 on the merits of the application N 30049/02 Kornev v. Russia, § 35.

<2> Judgment of the European Court of 7 July 2011 on the merits of the application N 18280/04 Shishkin v. Russia, § 69.

 

Примером, иллюстрирующим требование ЕСПЧ о проведении эффективного расследования при утверждении лица о незаконном воздействии на него, может служить Постановление по делу Kornev v. Russia, в котором ЕСПЧ констатировал нарушения ст. 3 ЕКПЧ не только в материальном смысле, но также и в процессуальном. ЕСПЧ указал, что расследование по факту заявления о жестоком обращении должно быть тщательным. Это означает, что компетентные органы должны прилагать усилия, чтобы установить, что конкретно произошло, а не делать поспешные и необоснованные выводы для скорейшего завершения расследования и обоснования своих решений. Они должны совершить последовательные действия с использованием доступных им средств для сохранения доказательств и свидетельств, касающихся расследуемого вопроса, включая inter alia свидетельства очевидцев и данные судебной экспертизы. Расследование должно быть надлежащим и незамедлительным. В случаях, когда решается вопрос о нарушении ст. ст. 2 и 3 Конвенции, когда предметом рассмотрения становится эффективность расследования фактов компетентными органами, Европейский суд часто оценивает, насколько быстро национальные власти отреагировали на жалобы заявителей. При этом учитывается скорость расследования, а также отсрочки в принятии решений и время, изначально потраченное на расследование по делу. В данном деле органы прокуратуры были надлежащим образом уведомлены администрацией следственного изолятора о серьезности причиненных заявителю повреждений. Однако прокуратурой не было предпринято никаких действий до тех пор, пока заявитель не представил формальную жалобу несколько месяцев спустя. Что касается качества расследования, то ЕСПЧ отметил, что прокурор ограничился лишь допросом подозреваемых в избиении заявителя сотрудниками милиции. По непонятным причинам не был допрошен сам заявитель, а также не устраивалась очная ставка заявителя с сотрудниками милиции. Кроме того, не были допрошены Т. и З., арестованные вместе с заявителем, показания которых могли бы, без сомнения, способствовать установлению истины. ЕСПЧ отметил, что не было сделано никаких попыток по устранению несоответствия между утверждениями заявителя и показаниями сотрудников милиции в том, что касается медицинских данных. Заявитель подвергся лишь краткому поверхностному осмотру по прибытии в следственный изолятор. Не было назначено никаких экспертных исследований для того, чтобы установить, могли ли повреждения на теле заявителя быть следствием жестокого обращения, или, наоборот, исключить такую вероятность. Последующее разбирательство по делу никоим образом не восполнило пробелов в расследовании, проведенном прокурором. Суды лишь подтвердили правдивость утверждений прокурора <1>.

———————————

<1> Judgment of the European Court of 30 July 2009 on the merits of the application N 30049/02 Kornev v. Russia, § 43 — 52. См. также, например: Judgment of the European court of 7 July 2011 on the merits of the application N 18280/04 Shishkin v. Russia. В Постановлении по данному делу ЕСПЧ высказался не только о недопустимости длительного расследования заявления о пытках, но и о виде и размере наказания для лиц, чья вина в применении пыток была установлена приговором суда.

 

Полагаем, что в национальном законодательстве следует прописать отдельную процедуру проверки заявления обвиняемого о пытках и бесчеловечном воздействии, поскольку такая проверка ограничивается, как правило, допросом лиц, на которых указывает обвиняемый как на осуществлявших пыточное воздействие. Подобная формальная процедура не может быть признана достаточной для проверки заявления о пытках; следует, в частности, знакомиться с медицинскими документами и состоянием здоровья обвиняемого как до процедуры задержания и допроса (при этом в данный интервал времени входит не только сам допрос, но и время для подготовки к нему, когда, по мнению обвиняемого, к нему были применены пытки), так и после него, а также проводить (перекрестный) допрос лица, выдавшего медицинское заключение (справку). В УПК РФ должна быть прямо указана презумпция, сформулированная в ряде постановлений ЕСПЧ, согласно которой именно правоохранительные органы должны представить суду убедительное объяснение того, как подсудимым были получены те или иные травмы (т.е. бремя доказывания собственной добросовестности beyond reasonable doubt полностью лежит на них). При отсутствии доказанности добросовестности beyond reasonable doubt доказательственные материалы, полученные непосредственно в результате презюмируемого незаконного воздействия, подлежат исключению как недопустимые. Производные материалы подлежат исключению с учетом указанной выше вариативности использования концепции «плодов отравленного дерева».

 

  1. Нарушения Конвенции, связанные с проведением оперативно-розыскных мероприятий

 

Пожалуй, сложно сегодня представить расследование, раскрытие и рассмотрение судом наиболее сложных дел, связанных с деятельностью организованных преступных групп, наркотрафиком, коррупционным поведением и т.п., без данных оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД). В ее объективной необходимости сомнения нет. Однако следует учитывать, что ОРД обладает повышенной степенью «рисковости», это работа на грани запрещенного и разрешенного. Поэтому необходимо не только прописать процедурные моменты осуществления ОРД (чтобы суд имел возможность оценить, не перешел ли оперативный сотрудник за грань, не «беспределит» ли он), но и неукоснительно им следовать. Дело в том, что ОРД может использоваться как для расследования и раскрытия преступлений, так и для совсем иных целей. В частности, такое явление, как силовое предпринимательство, основывается в том числе на информации, полученной при осуществлении ОРД <1>. Важно иметь в виду, что чем «сумрачней» (неподконтрольней) характер ОРД, тем выше риски использования ее результатов «не по назначению». В уголовно-процессуальном же доказывании ОРД и ее результаты, по-видимому, наиболее часто анализируются в следующих ситуациях:

———————————

<1> См., например: Волков В.В. Силовое предпринимательство, XXI век: экономико-социологический анализ. СПб., 2012. С. 333 — 334.

 

— когда обвиняемый заявляет о провокации со стороны правоохранительных органов;

— когда в качестве доказательственного материала используются сведения, полученные от информатора — «подсадной утки»;

— когда в качестве доказательственного материала используются сведения, добытые в результате вмешательства в частную жизнь.

Рассмотрим эти ситуации последовательно.

 

Понятие провокации.

Провокация относится к тем немногочисленным действиям правоохранительных органов, которые ЕСПЧ однозначно рассматриваются как влекущие недопустимость полученных в результате их осуществления материалов. Так, в Постановлении по делу Ramanauskas v. Lithuania сказано: «Все доказательства, полученные в результате провокации со стороны полиции, должны быть исключены» <1>. Разумеется, не следует трактовать термин «полиция» буквально: речь идет о провокации со стороны всех лиц и органов, ведущих досудебное производство, а также привлекаемых ими субъектов для осуществления ОРД.

———————————

<1> Judgment of the European Court of 5 February 2008 on the merits of the application N 74420/01 Ramanauskas v. Lithuania, § 60; см. также: Judgment of the European Court of 4 November 2010 on the merits of the application N 18757/06 Bannikova v. Russia, § 56.

 

Материальный аспект.

По мнению ЕСПЧ, «провокация со стороны полиции имеет место при участии сотрудников полиции — как сотрудников правоохранительных органов, так и агентов, действующих по их указаниям, — которые не ограничивают себя расследованием преступной деятельности в пассивной форме, но применяют воздействие такого характера, которое провоцирует совершение преступления и которое в ином случае не было бы совершено, с целью установления преступления, то есть получения доказательств и возбуждения уголовного преследования» <1>.

———————————

<1> Judgment of the European Court of 5 February 2008 on the merits of the application N 74420/01 Ramanauskas v. Lithuania, § 55.

 

При оценке действий на предмет наличия провокации ЕСПЧ пользуется следующими критериями:

а) характеристики участника ОРД, непосредственно контактирующего с объектом ОРД (например, осуществляющего проверочную закупку), и характер его действий («подключение» к действиям, уже начатым подозреваемым <1> лицом, либо до начала их осуществления);

———————————

<1> Речь идет не о подозреваемом в уголовно-процессуальном смысле, а о лице, в отношении которого имеются подозрения в совершении им преступления.

 

б) наличие у правоохранительных органов достаточных сведений, свидетельствующих об осуществлении неким лицом преступной деятельности: «Органы власти должны быть в состоянии продемонстрировать на любом этапе (судопроизводства), что у них были уважительные причины для проведения секретной операции» <1>. При этом «простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков», не является достаточным оправданием проведения ОРД <2>. То же касается и сведений о предыдущей судимости объекта ОРД <3>, а также ситуаций, когда о предполагаемом преступнике становится известно исключительно от частного осведомителя, который одновременно выступает и закупщиком <4>. Какие же сведения все-таки могут использоваться как достаточные основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ)? Практика ЕСПЧ содержит следующие примеры: продемонстрированная лицом осведомленность о текущих ценах на наркотики и возможность получить наркотики по первому требованию <5>; сведения из СМИ <6>; записи телефонных переговоров подозреваемого лица с поставщиком наркотиков <7> и проч. При этом, по-видимому, данные сведения вовсе не обязательно должны быть получены в уголовно-процессуальном порядке и представлять собой полноценные уголовно-процессуальные доказательства <8>;

———————————

<1> Judgment of the European Court of 4 November 2010 on the merits of the application N 18757/06 Bannikova v. Russia, § 40.

<2> Judgment of the European Court of 15 December 2005 on the merits of the application N 53203/99 Vanyan v. Russia, § 49.

<3> Judgment of the European Court of 29 September 2009 on the merits of the application N 46629/06 Constantin and Stoian v. Romania, § 55.

<4> Judgment of the European Court of 2 October 2012 on the merits of the applications N 23200/10, 24009/07 and 556/10 Veselov and Others v. Russia, § 96.

<5> См., например: Decision of the of the European court of 6 April 2004 as to the admissibility of application N 67537/01 Shannon v. the United Kingdom.

<6> См., например: Decision of the of the European court of 7 September 2004 as to the admissibility of application N 58753/00 Eurofinacom v. France.

<7> Judgment of the European Court of 4 November 2010 on the merits of the application N 18757/06 Bannikova v. Russia, § 69.

<8> См. об этом: Стандарты справедливого правосудия (международные и национальные практики) / Под ред. Т.Г. Морщаковой. С. 337 — 338 (автор главы — Г.В. Диков, юрист Секретариата ЕСПЧ).

 

в) наличие (отсутствие) надзора за ОРД со стороны органов, отличных от проводящих ОРМ. ЕСПЧ отдает приоритет надзору суда, однако указывает, что вполне возможен надзор и прокуратуры <1>. Интересна взаимосвязь данного критерия с предыдущим (наличие достаточных данных для проведения ОРД) и характеристикой субъекта (является ли он частным лицом или сотрудником полиции/ее агентом).

———————————

<1> Judgment of the European Court of 4 November 2010 on the merits of the application N 18757/06 Bannikova v. Russia, § 50; Judgment of the European Court of 24 June 2008 on the merits of the application N 74355/01 Miliniene v. Lithuania, § 39.

 

В случаях, когда до начала совершения преступных действий в ОРМ участвует частное лицо, нарушения ст. 6 ЕКПЧ не будет, если, помимо сведений, поступивших от частного лица (которое проверено на отсутствие причин к оговору), нет достаточных данных для проведения ОРМ в отношении предполагаемого преступника, но есть санкция суда/прокурора на проведение ОРМ и контроль со стороны суда/прокурора за их проведением <1>. Напротив, участие частного лица в ОРМ, проводимых до начала совершения подозреваемым преступных действий, при отсутствии и достаточных данных, и контроля со стороны суда/прокурора влечет признание провокации в действиях правоохранительных органов <2>.

———————————

<1> См., например: Judgment of the European court of 24 June 2008 on the merits of the application N 74355/01 Miliniene v. Lithuania.

<2> См. оценку ЕСПЧ эпизода закупки у г-на Дружинина: Judgment of the European court of 2 October 2012 on the merits of the applications N 23200/10, 24009/07 and 556/10 Veselov and Others v. Russia.

 

Если же в ОРМ участвует сотрудник полиции/ее агент, возможны следующие ситуации:

во-первых, когда агент полиции «присоединяется» к уже совершаемой деятельности, провокации не будет, если санкции суда/прокурора не имеется, но тем не менее существуют достаточные данные подозревать лицо в совершении преступления. Так, проведение ОРМ в отношении Банниковой было санкционировано исполняющим обязанности руководителя УФСБ по Курской области <1>, однако в распоряжении сотрудников ФСБ уже имелись записи телефонных переговоров Банниковой с поставщиком наркотиков, дающие достаточные основания полагать, что Банникова занимается преступной деятельностью <2>;

———————————

<1> См.: Judgment of the European Court of 4 November 2010 on the merits of the application N 18757/06 Bannikova v. Russia, § 8.

<2> См.: Там же. § 69.

 

во-вторых, когда агент полиции участвует в ОРМ, проводимых до начала совершения лицом преступления, необходимо наличие как контроля суда/прокуратуры, так и достаточных данных. В Постановлении по делу Veselov and Others v. Russia ЕСПЧ, признавая действия агента полиции провокацией, однозначно указал: «Контрольная закупка, выполняемая сотрудником полиции под прикрытием или информатором, нуждается в особо серьезном обосновании и должна выполняться в соответствии с жесткой процедурой и при условии ее документирования таким образом, чтобы обеспечить впоследствии независимое и детальное рассмотрение действий участников» <1>. При этом в Постановлении констатируется, что в такого рода случаях российские рамки процедуры разрешения на проверочные закупки (т.е. когда нет санкции суда/прокуратуры) признаются ЕСПЧ недостаточными для обеспечения прав, гарантируемых ст. 6 ЕКПЧ <2>;

———————————

<1> Judgment of the European Court of 2 October 2012 on the merits of the applications N 23200/10, 24009/07 and 556/10 Veselov and Others v. Russia, § 102.

<2> Там же. § 103, 104.

 

г) природа воздействия, которому было подвергнуто подозреваемое лицо. Подозреваемое лицо не должно принуждаться к совершению преступления. ЕСПЧ в ряде постановлений установил, что отказ следственных органов от пассивного отношения ассоциируется с таким поведением, как:

— проявление инициативы при установлении связи с подозреваемым лицом <1>. При этом:

———————————

<1> Если некое лицо само выходит на связь с человеком, который оказывается полицейским/агентом либо частным лицом, которое позже начинает сотрудничать с правоохранительными органами, провокация отсутствует (см., например: Decision of the of the European Court of 6 May 2003 as to the admissibility of application N 73557/01 Sequeira v. Portugal).

 

— если частное лицо действует самостоятельно и лишь post factum передает полиции полученные им сведения, то инициативные действия с его стороны в отношении подозреваемого лица не могут расцениваться как давление <1>;

———————————

<1> См.: Decision of the of the European Court of 6 April 2004 as to the admissibility of application N 67537/01 Shannon v. the United Kingdom.

 

— если сотрудники полиции, имея достаточные данные подозревать лицо в совершении преступной деятельности, «подключаются» к ней, просто выходя с ним на связь по собственной инициативе, провокации также не будет <1>;

———————————

<1> См., например: Judgment of the European Court of 4 November 2010 on the merits of the application N 18757/06 Bannikova v. Russia.

 

— если сотрудники полиции/полицейские агенты, не имея достаточных данных о совершении лицом преступлений, выходят с ним на связь «на авось» <1> (а также предпринимают более активные действия <2>), провокация будет иметь место.

———————————

<1> См.: Judgment of the European Court of 26 October 2006 on the merits of the application N 59696/00 Khudobin v. Russia, § 134. В данном Постановлении ЕСПЧ указал (применительно к рассматриваемому вопросу), что «милицейская операция была направлена не на поимку лично заявителя, а на любое лицо, которое согласилось бы купить героин для Т.».

<2> Например, серьезно поднимают цену (Judgment of the European Court of 1 July 2008 on the merits of the application N 10071/04 Malininas v. Lithuania, § 37).

Следующая страница

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code