СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ И ПРАВА ЧЕЛОВЕКА

Т.Н. НЕШАТАЕВА

 В статье анализируется феномен судебного прецедента с позиций его влияния на толкование основных прав в национальных правовых системах. Исследование завершается выводом о том, что в случае неиспользования в правотворческом процессе известных механизмов — гармонизации, унификации и иных институтов, известных современному международному праву, — срабатывает «вечный двигатель» развития права — прецедент, на основе которого появляется обычная норма права.

The Judicial Precedent and Human Rights

T.N. Neshataeva

The article analyses the phenomenon of a judicial precedent from the point of view of its influence on interpretation of basic rights in the national legal systems. The research is followed by a conclusion that, if the well-known mechanisms, such as harmonization, unification and other concepts known to the modern international law, are not used in the law-making process, then an eternal engine of development of the law, i.e. the precedent, comes into action on basis of which an ordinary rule of law appears.

 

  1. О категории естественных (основных) прав человека

 

В правовой доктрине под естественными правами понимается совокупность прав, биологически принадлежащих человеку от рождения (на жизнь, свободу, стремление к счастью), позволяющих ему идентифицировать себя как отдельную человеческую личность. В международно-правовую доктрину категорию естественных прав человека ввел голландский юрист Гуго Гроций, полагавший, что «мать естественного права есть сама природа человека и… сам Бог не может изменить естественного права человека на жизнь, как не может он изменить то, что дважды два — четыре» <1>. По мысли Гроция, соответственно, и позитивное право на войну не может отменить естественное право человека на жизнь. Заслуга Г. Гроция заключается в том, что он предложил считать недействующими законы, противоречащие естественным правам.

———————————

<1> См.: Гроций Г. О праве войны и мира. М., 1948. XVI; Аквинский Ф. Сумма теологий. М., 2002.

 

Подразделение прав на естественные (природные) и позитивные (писаные) было предложено задолго до Г. Гроция средневековыми учеными-теологами, а до них — учеными Античности. Так, Фома Аквинский выделял фундаментальные принципы естественного права, касающиеся человека: право на жизнь, свободу, счастье. Для того чтобы эти фундаментальные основы реализовались, по учению Фомы Аквинского, человек должен стремиться к общему благу, не причинять ущерба другим, воздавать каждому свое, т.е. в учении монаха эти правила приобрели характер морально-нравственных требований. Однако перевод таких постулатов в правовую форму оказался очень непрост и потребовал длительного времени как для осознания необходимости правового оформления, так и для поиска самой формы. Во-первых, по происхождению естественные права отличаются от позитивных. В отличие от первых, связанных с биологическим, природным началом в человеческой личности и оформляемых в право обычным путем, вторые связаны с разумом, мыслительным процессом и закрепляются в писаном законодательстве. «Придуманное», «изобретенное», созданное государством право по этой причине традиционно противопоставляется естественному праву. Иными словами, если естественное право традиционно ведет свою родословную от природы (Бога — у теологов), то позитивное право — от государства, законодателей, судей. Один из идеологов естественного права английский правовед Джон Остин (1790 — 1859) по этому поводу писал: «В противоположность понятию «естественное право» или понятию «законы природы» (в значении «права, дарованного Богом») совокупность правил, установленных политически господствующими людьми, нередко обозначает существующее благодаря занимаемому положению». Здесь определены границы, пролегающие между естественным и позитивным правом.

В современной правовой литературе подчеркивается, что естественное право основывается на голосе совести, на внутренней «интуиции правоты». Внутренние, содержательные аспекты для него являются первостепенными. Позитивное же право основано на экономическом и политическом доминировании, в силу чего приобретают особое значение внешние проявления государственной власти, процессуальная форма нормотворчества и правоприменения, формальные атрибуты правовых актов <1>.

———————————

<1> См.: Мучник А.Г. Философия достоинства, свободы, прав человека. Киев: Парламентское издательство, 2009. С. 430.

 

Идея разделения права родилась от осознания несправедливости положений, закрепляемых порой позитивным правом, т.е. от действующего в соответствующую эпоху и в соответствующем государстве неправомерного законодательства. Достаточно сказать, что Г. Гроций создал свою теорию в тюрьме в ожидании казни, в период испано-нидерландской войны. Отсюда и принципиальная позиция теории естественного права: при конкуренции с позитивным правом неоспоримый приоритет на стороне первого. Более того, ценность позитивного права определяется тем, насколько оно отражает в своих нормах дух, мотивы и цели естественного права. Если такого отражения не наблюдается, то соответствующий закон нелегитимен и не вправе претендовать на статус правового, т.е. отвечающего интересам человека. Так, английский юрист Блэкстоун утверждал, что «естественному праву, столь же древнему, как и род человеческий, и данному самим Богом, конечно, следует повиноваться больше, чем всякому другому… Никакие человеческие законы недействительны, если не согласны с ним, а те из них, которые действительны, получают прямо или косвенно свою силу и власть от своего прообраза» <1>.

———————————

<1> Мучник А.Г. Указ. соч. С. 434.

 

Теория естественных прав наиболее глубоко прорабатывалась на европейском континенте представителями христианских конфессий. Особое влияние на развитие теории оказали русские философы. Русская научная школа глубоко и серьезно исследовала категорию естественных прав. Русские ученые-философы, теологи и правоведы признавали приоритет за естественными правами. Для многих из них данная категория наиболее тесно связана с теологическими нормами и оформлялась в праве в виде норм-принципов, имеющих приоритет над позитивным правом. По их мнению, норма позитивного права не всегда заключает естественное, справедливое правило по отношению к конкретному человеку. Так, в позитивном праве закреплялись правила о рабстве, торговле людьми и т.д. Подобные правовые состояния противоречили естественным правам человека, которые в русской интерпретации особо связаны с понятием справедливости и свободы.

Согласно учениям русских юристов правовые нормы, соответствующие требованиям морали и справедливости, называются естественным правом, т.е. правом, соответствующим «естеству человека» как духовно нравственного биологического существа <1>.

———————————

<1> См.: Соловьев В.С. Три разговора. М., 2007. С. 32; Бердяев Н.А. Философия свободы. М., 2010. С. 219 — 238; Ильин И.А. О русском национализме. М., 2007. С. 113 — 125.

 

Как указывал русский философ И.А. Ильин, «когда человек имеет дело с такими нормами, то он получает возможность повиноваться им не только за страх, но и за совесть… потому что право предписывает во внешнем поведении то самое, что голос совести одобряет как нравственное и справедливое». Однако позитивное право зачастую не отражает этих основ, ибо «создается в таких условиях, при которых содержание его подвержено влиянию конкретной воли, неосведомленности, ложной теории и надмения» <1>. Возможно, по этой причине русские ученые-юристы (например, профессор Московского государственного университета Л.А. Комаровский) в разработке этой проблематики особое внимание уделяли институционному механизму защиты прав человека. Задолго до западноевропейских международников-функционалистов русскими учеными высказывалась идея о необходимости защиты прав человека в международном суде <2>. Впоследствии подобная идея была развита Д. Митрани, подчеркнувшим, что права человека будут защищены, если их судебная защита будет контролироваться гражданским обществом и международным судом <3>. При этом особо выделялось естественное происхождение прав человека.

———————————

<1> Ильин И.А. О сущности правосознания // Теория государства и права. М., 2003. С. 95.

<2> См.: Комаровский Л.А. О международном суде. М.: Зерцало, 2007.

<3> См.: Mitrany D.A. Working Peace System. L., 1943.

 

Русские философы-богословы под естественными правами понимали прежде всего свободу, свободную жизнь каждого, в том числе право заботиться о своей безопасности, имуществе, семье. Эти ценности, по их убеждению, не должны зависеть от государственной власти и представляют собой сферу частной жизни. Николай Бердяев особо подчеркивает природный (надгосударственный) источник происхождения прав человека, заметив, что «декларация прав Бога и декларация прав человека, по сути, одна и та же декларация» <1>. Русский философ заметил ту же особенность происхождения естественных прав — природную общность, всечеловечность, что и задолго до него в Древней Греции Сократ (469 — 399 гг. до н.э.), доказавший, что неписаные законы свободной жизни человека являются общими для всего человечества, ибо такой закон не может быть составлен людьми, не имевшими возможности общаться, собираться и говорить на одном языке. «Законы эти, очевидно, установлены Богом», — сделал свой вывод греческий мыслитель.

———————————

<1> Цит. по: Четвернин В.А. Основные концепции естественного права. М., 1988.

 

Таким образом, догадка о том, что права человека могут иметь различное происхождение: от природы, биологии (Бога — в прежних учениях) и от законодателя, судьи, государства, — прошла долгий путь — от Г. Гроция, а до него — от Франсуа Суареса и Франсуа Виттория, далее — к святым Фоме Аквинскому и Августину, далее — к Цицерону, стоикам, Сократу и Софоклу и получила свое оформление в философских работах европейских и русских ученых богословского и правового направлений. Содержательный анализ позволяет установить, что применительно к трем правам — на жизнь, свободу, счастье (эффективное поведение) — достигнут консенсус в доктринальных исследованиях. При этом все известные доктрины выделяли естественные права как приоритетные, имеющие общечеловеческое происхождение и в силу этого обладающие верховенством над правами, установленными в законах, договорах, судебных решениях: законодательные нормы не должны отрицать право на жизнь, свободу, счастье (эффективное поведение и продолжение рода). Предлагалось считать ограничение таких прав юридически недействительным, а защиту естественных прав возложить на международный суд.

Со временем обозначенные идеи начали закрепляться в некоторых национальных законах. При этом особо выделялось естественное происхождение прав человека. Так, Билль о правах штата Вирджиния от 12 июня 1776 г. содержал следующую формулировку: «Все люди по природе являются в равной степени свободными и независимыми и обладают определенными прирожденными правами». Впоследствии эти формулировки были повторены в Конституции США, конституциях иных государств. Однако внедрение подобных положений в национальное законодательство не привело к верховенству и абсолютной защите естественных прав по причине произвольного их нарушения государственной властью. Это трагически подтвердили две мировые войны, произошедшие в XX в. Последствия этих войн продемонстрировали объективную необходимость закрепления естественных прав на общечеловеческом уровне в международно-правовой категории основных прав человека. Уже 1 января 1942 г. 26 стран — союзниц по антигитлеровской коалиции подписали Декларацию Объединенных Наций, в которой провозгласили: «Полная победа над врагами необходима для защиты жизни, свободы, независимости, свободы религии и для сохранения прав человека и справедливости в их собственных странах, а равно и в других странах».

О том, сколь высокое значение приобрели естественные права человека в XX в., можно судить хотя бы по замечанию У. Черчилля о том, что именно в этом столетии их возвели «на престол человеческих прав» путем создания ООН, Устав которой подписан в Сан-Франциско 26 июня 1945 г. и вступил в силу 24 октября 1945 г. и которая обратилась к народам мира с призывом «вновь утвердить веру в основные права человека». Положения Устава ООН приобрели силу общепризнанных и общеобязательных норм международного права, поскольку по своей правовой природе являясь многосторонним юридически обязывающим договором, имели обычно-правовое происхождение и длительное практическое развитие. Именно в документах ООН идея о естественных правах человека трансформировалась в основные права и свободы, утвердившиеся в качестве фундаментального и важнейшего института международного права.

Основные права человека — это естественные права, оформленные в позитивное право, признанные и защищенные международным сообществом, которое тем самым взяло на себя миссию гаранта, толкователя и контролера соблюдения этих прав. Сегодня основные права — это та стадия правового развития, на которой появилась реальная возможность воспользоваться естественными правами, несмотря на продолжающуюся практику явного пренебрежения ими со стороны многих государственных властей. Более того, на государства возложены обязанности по защите этих прав, а также позитивная обязанность обеспечения их соблюдения.

Следует отметить, что, несмотря на то, что на данный момент в ООН представлены практически все государства мира, а с ними и цивилизации, в своей деятельности эта всемирная организация руководствуется преимущественно европейской традицией права и той системой ценностей, которая порождена европейской цивилизацией. Так, принцип защиты права человека на жизнь, ведущий начало от Г. Гроция, получил не только нормативное закрепление, но и защитный механизм в виде обязанности Совета Безопасности ООН принимать принудительные, в том числе вооруженные, меры к государствам, допускающим массовые нарушения прав человека на жизнь, что согласно Уставу оценивается как угроза миру и человечеству. Таким образом, функциональный суверенитет государств, подписавших Устав ООН, оказался ограниченным по двум направлениям: а) объявление войны, т.е. применение вооруженной силы (кроме самообороны), и б) произвол в отношении права на жизнь человека в своей стране и иных странах. У современных государств отсутствует суверенное право объявления войны и нарушения естественных прав. Государства, нарушившие запрет, подвергаются международной ответственности. Имея в виду, что право на жизнь получило глобальную универсальную регламентацию и защиту в самом Уставе ООН и конвенционных органах (первоначально в Комиссии, а затем в Совете по правам человека и подкомиссии по поощрению и защите прав человека), необходимо заметить, что в отношении иных естественных прав человека универсального (всемирного) согласия до сих пор не достигнуто.

В общечеловеческом плане процесс оформления естественных прав можно считать лишь начавшимся, ибо общий документ, подробно определяющий естественные права, имеет рекомендательный характер. Всеобщая декларация прав человека (далее — ВДПЧ) была принята в Париже 10 декабря 1948 г. на 183-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН <1>.

———————————

<1> Этому акту эпохального значения предшествовал изнурительный правовой марафон, измеряющийся в общей сложности 1400 раундами бесплодных голосований. Документ готовился рабочей группой в составе Э. Рузвельта (США), Р. Кассена (Франция), Ш. Малика (Ливан), П. Чунь Чан (Китай), Э.С. Крус (Чили), А. Богомолова и А. Павлова (СССР), лорда Дьюкстона и Д. Вильсона (Соединенное Королевство), В. Ходжсона (Австралия), Д. Хамфри (Канада). А всего авторский коллектив этого знаменитого документа насчитывал 80 человек.

 

Несмотря на идеологические расхождения некоторых стран-участниц, ВДПЧ действительно отражала общие ценности всего человеческого сообщества — представление о свободе и правах человека. Но для внедрения естественных прав в правовую реальность согласие государств не было достигнуто: из 56 государств «за» проголосовали 48, в то время как восемь представителей воздержались. Очевидно, что для появления универсальной сверхимперативной международно-правовой нормы время еще не пришло. Однако в дальнейшем Декларация, артикулировавшая основные права, действовала как международный обычай, что вполне соответствует общей практике развития естественных прав. Так, не менее 120 национальных конституций, принятых после Второй мировой войны, содержат формулировки об основных правах, впервые упомянутые в Декларации. На принципы акта ссылаются в национальных судах (например, дело The Paquete Habana в судах США), рассматривающих принципы Декларации в качестве международно-правового обычая. Последующее за ВДПЧ принятие ООН в 1966 г. Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах и Международного пакта о гражданских и политических правах привело к постепенному развитию института основных прав в международном позитивном праве.

Однако полагаем преждевременным считать, что институт основных прав является окончательно и в полном объеме устоявшимся в общем международном праве. Некоторые государства не используют Декларацию и не присоединились к названным международным договорам. Нередко не соблюдаются эти правила и во внутригосударственной практике. Более того, в настоящее время в мире насчитывается большое количество (свыше 20) деструктивных государств, не способных выполнить позитивную обязанность по защите прав человека на своей территории. К таким государствам относится, например, Сомали, с территории которой распространяется практика морского пиратства. Безусловно, международное сообщество имеет возможность применять меры принуждения к государствам, отрицающим естественные права человека (например, Руанде, Югославии, Ираку и т.д.), однако практика нарушения этих прав во всемирном масштабе не исчезла.

По-иному ситуация сложилась на региональном уровне — в Европе. Общепризнанным, наиболее значимым достижением Совета Европы следует признать принятие и воплощение в жизнь Европейской конвенции по правам человека. ЕКПЧ была подписана 4 ноября 1950 г. в Риме (Италия) и вступила в силу 3 сентября 1953 г. Для Российской Федерации она вступила в силу 5 мая 1998 г. Содержание ЕКПЧ пронизано духом Всеобщей декларации прав человека. Этот фундаментальный документ содержит перечень неотъемлемых прав человека и обязывает каждое государство гарантировать их каждому, находящемуся под его юрисдикцией. Следует отметить, что при переводе естественных прав в основные их перечень прогрессивно развивается и расширяется. В настоящее время к числу основных прав относятся: право на жизнь, на защиту от пыток и бесчеловечного обращения, на свободу и безопасность, на справедливое судебное разбирательство, на уважение частной и семейной жизни и корреспонденции, а также право на свободу выражения мнений (включая свободу прессы), мысли, совести и религии. Кроме того, кодификация основных прав привела к выработке позитивной обязанности государств защищать права человека.

С момента вступления Конвенции в силу она была дополнена 14 протоколами. Протоколы N 1, 4, 6, 7, 12 и 13 расширили перечень прав человека и основных свобод, провозглашенных Конвенцией, например, Протокол N 6 касается отмены смертной казни; Протокол N 9 предоставил индивидуальным заявителям право самим передавать дела в Суд; Протокол N 11 кардинально преобразовал контрольный механизм Конвенции. Остальные протоколы касались процедурных вопросов деятельности органов, учрежденных Конвенцией.

На основании Конвенции (с изменениями, внесенными Протоколом N 11) был создан эффективный международный механизм по контролю за соблюдением прав человека — Европейский суд по правам человека. 4 ноября 1998 г. были приняты Правила (Регламент) процедуры Суда. Его решения обязательны для всех государств — членов Совета Европы. Суд работает на постоянной основе и занимается как рассмотрением дел на предварительной стадии, так и вынесением окончательных решений по ним. Функция контроля за исполнением решений ЕСПЧ возложена на Комитет министров Совета Европы, обладающий компетенцией по применению международных санкций к государствам — нарушителям ЕКПЧ. К настоящему времени Комитет министров подобной функции ни разу не реализовал в связи с тем, что европейские государства исполняют решения Суда.

Имея в виду, что международно-правовые институты защиты естественных прав оказывают влияние на развитие прав человека в национальных юрисдикциях, необходимо прояснить механизмы влияния международных норм на национальные и наоборот.

 

  1. Взаимодействие правовых систем

 

Существует множество подходов к вопросу о взаимодействии и взаимовлиянии правовых систем в международно-правовой литературе. Во-первых, высказана позиция, что международно-правовая система не соприкасается с национальными <1>. Несмотря на то что высказал эту мысль Ганс Кельзен — создатель и апологет теории нормативизма (абсолютного позитивизма), его подход не получил широкого распространения, ибо большинство ученых считают, что международно-правовая и национально-правовая системы субъективно тесно связаны и взаимодействуют по воле создающих их государств <2>. В российской литературе профессор А.А. Рубанов свою догадку об объективном взаимовлиянии правовых систем <3> оформил в теорию открытого права, посвященную взаимному отражению правовых институтов в различных правовых системах <4>. Объединяет эти теории то обстоятельство, что во всех научных доктринах обсуждению подлежит вопрос о влиянии одного факта на другой, причем в качестве фактов рассматриваются правовые системы: международная <5> и национальные. В настоящее время общепризнано, что системы влияют друг на друга; разногласия сохраняются лишь по вопросу об источнике этого влияния — объективном (связанность фактов) или субъективном (воля государств).

———————————

<1> См.: Kelsen H. Das Problem der und die Theorie des Volkerrechts. , 1928. S. 114.

<2> См.: Мюллерсон Р. Соотношение международного и национального права. М., 1982.

<3> См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984.

<4> См.: Рубанов А.А. Теория открытого права: отношения на международной арене // Человек и его время. М., 2006. С. 369.

<5> Высказано мнение, что международно-правовая система также неоднородна и состоит из международного публичного права, международного права, международного частного права и права международных организаций (см.: Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. М., 1999).

 

Поскольку невозможно оспорить факт существования в современном мире множества правовых систем, необходимо согласиться с тем, что их связанность и взаимовлияние — объективная реальность, проистекающая из реальности существования человека. Право регулирует, оформляет человеческие связи: связи людей между собой, связи людей и вещей, связи организаций. Под воздействием регулирования эти связи оформляются в отношения, а при правовом регулировании — в правоотношения. Человек как единственно естественный субъект права (первичный субъект), чьи отношения оказываются подвергнуты правовому регулированию, является единственным звеном, объективно связывающим все правовые системы. При этом для правового регулирования крайне важно, что человек существует в крупных общностях — в определенной культурно-этнической среде, обозначаемой философской категорией «цивилизация». Категория «цивилизация» направлена на разъединение человечества в целом, ибо цивилизация — разделение людей на культурно-этнические сообщества. Цивилизация строится на единстве религиозных, культурно-традиционных и правовых особенностей. Так, к европейской цивилизации относятся те общности, которые впитали (а) христианство, (б) римское право и (в) Ренессанс (права человека) и модерн (прорывы в искусстве и науке). Не останавливаясь на особенностях арабской и буддистской цивилизаций, лишь подчеркнем, что ни христианство, ни римское право, ни Ренессанс не лежали в основе развития этих систем человечества.

Однако прорывы в науке были присущи всем человеческим цивилизациям: с появлением научно-технических средств связи (очевидно, отсчет можно вести с первых примитивных морских судов, верблюжьих караванов и т.д.) цивилизации получили возможность взаимообщения и взаимообмена, следовательно, начался процесс человеческой глобализацииобъединения, взаимодействия человеческих цивилизаций. Процесс глобализации потребовал правового оформления: человеческие связи глобального, всемирного характера диктовали необходимость правового регулирования особыми способами, не известными национальному праву. Не случайно международно-правовые институты зародились позже национальных и ускоренно развивались по мере расширения научно-технического прогресса (НТП). Таким образом, участие человека, использующего достижения НТП, в цивилизационной раздробленности и глобализационном единстве объективно приводит как к существованию множества правовых систем, так и к взаимодействию между ними, ибо все системы регулируют общественные связи первичного, естественного субъекта права — человека.

В связи с тем что противостояние глобализации и цивилизации продолжается много веков, правовой практикой выработаны, а доктриной определены три основных механизма взаимодействия правовых систем: рецепция, отсылка и судебное толкование (прецедент). Все названные формы задействуются как национальными правовыми системами, так и международным правом.

Рецепция (заимствование), пожалуй, самая древняя форма взаимодействия правовых систем; достаточно сказать, что основные понятия метафоры заимствованы как национальными законами, так и международными договорами из римских законов. Так, Законы XII таблиц являются прародителем понятий «источник права», «юридическое лицо», общих для всех правовых систем <1>. В дальнейшем рецепции подвергались как отдельные понятия и нормы, так и целые институты и механизмы. Рецепция международных норм в национальное право имеет свои особые формы: а) прямое действие международной нормы в национальном праве (самоисполняемые договоры) и б) трансформация (имплементация) международных норм.

———————————

<1> См.: Хвостов В.М. История римского права. М., 1919. С. 79.

 

Отсылка к иной правовой системе — способ также достаточно древний. Еще в античные времена в международном обычном морском праве существовала отсылка к национальному закону острова-государства Родос: раздел имущества после кораблекрушения проходил по правилам, разработанным и принятым на острове Родос. Отсылочные нормы сегодня распространены как в национальном праве (ст. 15 Конституции РФ — отсылка к общепризнанным принципам и нормам международного права), так и в международных договорах, отсылающих к внутреннему праву государств (так, все договоры о правовой помощи предусматривают, что споры будут рассматриваться на основе lex fori — по закону страны суда).

Приспособление норм иной правовой системы к используемому в конкретном случае национальному праву с помощью судебной власти, с помощью судебных прецедентов — явление новейшей истории. Возможно, оно возникло в судебной практике Лиги Наций (1919 г.). Судебные органы этого международного объединения ввели практику ссылки в мотивировочной части не только на международные нормы, но и на законодательство и прецеденты стран-членов. Затем Суд ООН (г. Гаага), ЕСПЧ (г. Страсбург) и Европейский суд справедливости (г. Люксембург) значительно расширили подобную практику. Современные национальные суды в своих решениях ссылаются на международные акты и решения международных судов как в мотивировочной, так и в резолютивной части. Особо участились случаи таких ссылок в делах по вопросам защиты основных прав человека, что объясняется взаимосвязанностью правового регулирования естественных (основных) прав как международным, так и национальным правом. Такое взаимодействующее регулирование основных прав в ходе судебной практики постепенно привело к эволюционным изменениям в формировании прецедента и прецедентного права в целом.

Еще один важный вопрос взаимодействия правовых систем — иерархия взаимодействующих источников права: международных (договоров и обычаев) и национальных (законов и прецедентов). С одной стороны, существует непреложный факт приоритета международных норм: обычные международно-правовые нормы характера jus cogens (сверхимперативные) имеют приоритет и над международными договорами, и над национальными законами. Договор или закон, противоречащий нормам jus cogens, объявляется юридически недействительным. Например, нормой jus cogens (как писаной, так и обычной) признается запрет военной агрессии. Главное, чтобы такая норма сложилась в международной практике и признавалась всеми или почти всеми существующими государствами (ст. 52 Венской конвенции о праве международных договоров). Нормы международных договоров для участников этих договоров имеют приоритет над законами, ибо в силу ст. 27 Венской конвенции никто не вправе ссылаться на положения национального закона для отрицания положений договора. Приоритет международных норм сложился на практике, но в настоящее время кодифицирован в универсальном международном договоре и поддерживается международными судами. Следовательно, факт приоритета объективирован в позитивном праве и не отрицается доктриной. С другой стороны, научные доктрины противоречивы в объяснении именно такой иерархии взаимодействующих норм, закрепленной в международных актах: международная сверхимперативная норма — международный договор — национальный закон.

Национальные правовые системы являются объективными, ибо регулируют связи человеческого общества отдельной страны. Национальные правовые системы одной цивилизационной общности объективно связаны друг с другом многовековым взаимодействием. Международное право также существует объективно, ибо регулирует человеческие связи на глобализированном, общем уровне. Оба типа правовых систем регулируют отношения человека и созданных им организаций одинаковыми способами: нормативными правилами поведения, предоставляющими равную меру, применимую к фактически неравным субъектам отношений. Все эти правила — элементы согласованных систем. Существует еще одно общее свойство национального и международного права: их нормы могут быть осуществлены в принудительном порядке. Характер санкций, механизм их реализации, эффективность существенно различаются, что, впрочем, не меняет природы ответственности в рассматриваемых правовых системах.

В доктрине были предложены две теории, направленные на объяснение иерархии указанных норм: теория самоограничения (А. Фердросс) и теория согласования (Х. Триппель, Г.И. Тункин) <1>. В соответствии с первой теорией международные нормы стоят первыми по самоограничивающей воле государств. Получается, что сверхимперативная норма — результат субъективного самоограничения. В таком случае она не может существовать в объективной форме. Подобным недостатком страдает и теория согласования, идеально объясняющая механизм появления международного договора и его место в иерархии международных норм. Слияние воль (Х. Триппель), согласование воль (Г.И. Тункин) — процессы, характеризующие субъективный процесс создания правила, но не объективизацию его взаимодействия с другими нормами. Эта теория также не разрешила вопрос о приоритете общепризнанных норм и норм договоров. Возможно, ближе всех к ответу на вопрос об особом характере таких норм подошел Ганс Кельзен, указывающий, что международное право развивается от основополагающей нормы (Grundnorm) <2>, из которой логически развивается вся система норм. Однако согласно позитивной традиции Г. Кельзен рассматривал такую норму с субъективной стороны как продукт прогрессивного разума, продукт развития правового мышления. Согласно учениям философов-богословов естественные права порождает природа, а затем, возможно, порождаются права позитивные. Различие в происхождении прав естественных и позитивных предопределяет иерархию: естественные права имеют приоритетное положение по отношению к иным правам в силу происхождения и биологической связи с человеком. Возможно, взгляд на международные нормы jus cogens (сверхимперативные, общепризнанные) с точки зрения их генезиса неизменно проявит их естественную природу, близость естественным правилам поведения в человеческом сообществе, не искажающим природно-биологическую сущность человека. Во всяком случае, запрет войны и обязанность соблюдать договоренности соответствуют такому подходу, так как позволяют сохранить жизнь и свободу человека, и, как следствие, практически поддерживаются всеми современными цивилизациями и входящими в них государствами. В рамках этатистских доктрин <3> уже проведен обширный и тонкий анализ многих элементов взаимодействия правовых систем. Однако без естественно-правового направления ни этатизм, ни позитивизм не способны ответить на философско-правовые вопросы о возникновении, развитии и взаимодействии как правовых систем, так и человеческих цивилизаций в условиях мировой глобализации.

———————————

<1> См.: Verdross A. Le fondement du droit international. Recuel des cours (1927), issue Leipzig, 1899; Тункин Г.И. Теория международного права. М., 1970.

<2> См.: Kelsen H. Op. cit. S. 114.

<3> См.: Cassese A. International Law. Oxford, 2001.

 

Итак, в настоящее время естественные права человека опосредованы в международно-правовые основные права человека. Нормы о естественных правах имеют приоритет над позитивным законодательством о правах человека. Следует согласиться с профессором Антонио Кассезе в том, что в международном праве существует общепризнанная триада естественных прав — жизнь, свобода, эффективность. Подобное высказывали и богословы: их триада — право на жизнь, право на свободу, право на поиск счастья (Фома Аквинский). Указанная триада — жизнь, свобода, разумное поведение — естественные права, формализованные в общепризнанные принципы международного права, иерархически имеющие приоритет над всеми позитивными нормами. С учетом происхождения естественных прав их конкуренция возможна лишь по отношению друг к другу (иерархическая линия между ними открыта — А. Кассезе). Все иные права, имеющие позитивное происхождение, в конкуренцию с этими правами не должны вступать, что не исключает конкуренцию позитивных прав друг с другом. Иными словами, естественные права конкурируют лишь друг с другом и имеют приоритет над позитивными правами.

 

  1. Прецедент или «единообразная практика»

 

Тенденцией развития современных национальных, а также международных систем является увеличение роли правовых позиций судов в регулировании общественных отношений. Все чаще эти позиции обозначаются термином «прецедент», а деятельность судов по их формированию называют правотворчеством. При этом в судебном правотворчестве важна деятельность по установлению иерархии норм. Отсюда особо значима тема судебного правотворчества для защиты основных прав человека, ибо естественные права, имея обычное происхождение, оказались крайне лапидарно формализованы в позитивном праве, правила о них скудны, выражены в виде норм-принципов и не имеют развернутых формулировок. Например, ст. 3 ЕКПЧ содержит положение «никто не может быть подвергнут пыткам». Этот принцип не разъясняет ни субъектный состав нормы, ни понятие «пытка», ни действие «подвергаться». Каждое из этих понятий было выработано судебной практикой в форме прецедента. Судебная практика ЕСПЧ создала на основе принципа развернутое правило о запрете пыток, под которыми понимается не только физическое, но и психологическое насилие, развернула список действий, которые рассматриваются как насилие, и т.д. <1>. Таким образом, прецедент постепенно подготовил переход принципа в позитивную плоскость.

———————————

<1> См.: Де Сальвиа М. Прецеденты Европейского суда по правам человека. СПб., 2004.

 

Естественные права в международном праве формулируются как нормы-принципы, наряду с которыми существуют позитивные правила. В связи с тем что естественные права существуют независимо от нормотворческой деятельности человека, являются «прирожденными», природными, их выявление происходит практическим путем и оформляется в обычной норме, которая при необходимых условиях становится общепризнанной (jus cogens).

Но право не остается неизменным, оно развивается, переводится в позитивное правило. Подобное развитие происходит в ходе судебной практики. Право развивается по траектории маятника: от принципа к правилу, причем новое правило о правах человека неизменно вырастает из естественно-правового принципа. Судья, стремясь к справедливому решению проблемы конкретного человека, но не имея опоры на общее абстрактное правило, вынужден создавать конкретное правило для случая защиты прав этого человека.

Как и в случае с фактом приоритета норм международного права над национальным, факт судейского правотворчества всегда существует эмпирически, но при этом вызывает жаркие научные споры <1>. В ходе общемировых дискуссий выделились два течения современной правотворческой доктрины: 1) нормотворческая функция у судьи отсутствует, ибо он лишь декларирует позитивное право (Р. Дворкин (США), В.С. Нерсесянц (СССР) и др.) <2>; 2) судебная деятельность предполагает нормотворчество, ибо право по своей природе пробельно (Б. Кордозо (Франция), Г. Харт (США), А. Барак (Израиль)) <3>.

———————————

<1> См.: Верещетин А.Н. Судебное правотворчество в России. М., 2004.

<2> См.: Dworkin R. Judicial Discretion // Phil. 1963. N 6. P. 634; Hart H.L.A. The Concept of Law. Oxford, 1961; Dworkin R. No Right Answer? // N.Y.V.L. Rev. 1978. N 53. P. 1; Idem. Liberalism. S. Hampshire, 1978.

<3> См.: Cardozo B. The Growth of Law. Yale Univ. Press, 1924; Hart H.L.A. Op. cit.; Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.

 

В ходе долгих дискуссий сторонниками каждого из течений внесен значительный вклад в теорию судебного нормотворчества, ибо к настоящему времени установлены и необходимость, и форма судебного нормотворчества, и его основы, а также способы ограничения, особенности абстрактного правила, создаваемого судами, и т.д.

Следует согласиться с судьей А. Бараком, который полагает, что судья творит право. Это делается как бы «малыми правотворческими актами, это законодательство между строк». Иной подход позволит предполагать, что у судьи есть «лампа Алладина»: в отсутствие позитивного правила джинн из лампы подскажет судье, что за правило содержится в принципе. В судебной же практике складывается иное положение: судья и есть тот джинн, который артикулирует принципы в развернутое позитивное правило.

Однако в многочисленных исследованиях о судебной деятельности остались неисследованными вопросы о том, к какому источнику права относится правило, созданное судом, а также как влияет на эти правила взаимодействие международных и национальных судебных решений. Судья, разрешая конкретный спор, также решает общую задачу — устанавливает пределы позитивного права. В научной доктрине предел позитивного права обозначается термином «несвобода». По словам итальянского правоведа Б. Леони, чрезмерно развитое законодательство приводит к несвободе личности. Для сохранения баланса между свободой и обязательными правилами позитивное регулирование необходимо дополнять правом обычным — живым, формирующимся из практики тех, кто влияет на правотворческий процесс. Только таким соотношением обеспечивается свобода в правовом обществе. К тому же живое, обычное регулирование отношений — самая древняя форма права и, как доказывает история, вечная. Последнее связано с тем, что позитивные (законодательные) механизмы воздействия на общественные отношения немобильны. Не случайно многие исследователи отмечают, что появление законодательного регулирования, как правило, отстает от новых общественных явлений или экономико-технических инструментов, являющихся объектом такого регулирования <1>. За длительный период новое явление общественной, экономической или технической действительности развивается по определенным правилам, и по его поводу возникают конфликты, перерастающие в судебные споры, что непременно станет предметом раздумий судей. Имея в виду такой алгоритм, судья вынужден будет обнаружить эти явления и разрешить спор, формулируя при этом данной ему властью юридически обязательное правило поведения сторон. Таким образом, судья является участником правотворческого процесса и даже может быть «застрельщиком» процесса законотворчества, так как некоторые из таких правил могут стать новой нормой закона, регулирующего новые отношения в будущем. Однако многие правила, созданные судьями в конкретном споре, регламентируют общественные отношения единообразно, повторяясь в судебной практике достаточно долго в отсутствие норм закона по конкретному виду общественных отношений.

———————————

<1> См.: Cassese A. Op. cit.

 

В какой форме существует в этом случае норма права, созданная судебной практикой?

Общеизвестно, что право имеет две формы: древнюю — обычай <1> и более новую — закон. Обычай создается практикой, при этом правила поведения вырабатываются коллективным опытом, который чаще всего устанавливается и переводится в словесную форму именно судьями. Так, римское право длительный период развивалось как обычное (mores mojorum) и до Законов XII таблиц транслировалось обществу судьями как правила должного и справедливого поведения по различным вопросам общественных отношений. По мере усложнения структуры общества, развития связей увеличивался объем правил, систематизировались знания о них, что и привело к созданию первых писаных законов. Однако с появлением этих законов общественная жизнь в древнем обществе не упростилась, знания о мире развивались и, следовательно, необходимость создания обычных правил не исчезла. Коллективная практика эти правила формировала, судьи их выявляли и совершенствовали, что затем воспринимали новые законы римского общества (кодификации Ульпиана, Юстиниана и т.д.).

———————————

<1> См., например: Лукашук И.И. Обычные нормы в современном международном праве // Советский ежегодник международного права. 1978. М., 1980. С. 98; Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. М., 1988.

 

Таким образом, законодательство является более поздним правовым феноменом по сравнению с обычаем, в том числе и с судебным обычаем — юридически обязательным правилом, вычленяемым из судебной практики.

В таком контексте необходимо согласиться с Ф.А. Хайеком, что в течение столетий судьи находили и применяли нормы в том виде, в котором они были выработаны коллективным опытом и действовали по приданию им юридической силы в пределах тех общественных отношений, которым их решения должны были соответствовать <1>.

———————————

<1> См.: Hayek F.A. Law, Legislation and Liberty. Vol. 1. L., 1973. P. 85 — 91.

 

Поступая таким образом, судьи придавали подобным ожиданиям правовую определенность, упорядочивали общественные отношения. Как известно, правовая норма в форме обычая состоит из двух элементов: usage (правило поведения) и opinio juris (обязательность этого правила). Usage может содержаться в различных социальных нормах. Но opinio juris появляется, как правило, в решениях государственных судов. Соединение этих двух элементов дает обычную юридически обязательную норму. В силу этих обстоятельств и в целях создания правовой определенности в обществе современный судья обязан сформулировать правило, регламентирующее общественное отношение, не затронутое законодательным регулированием. Следовательно, функция судьи по формированию обычных правил не исчезла с появлением законов.

Подобный процесс сосуществования законов и судебных обычаев характеризует правовые системы всех стран мира во все времена, но в разных формах и объемах.

Постоянное существование судебного обычая как источника права <1> свидетельствует о том, что создание правовых норм — генетическое свойство судебной власти как ветви государственной власти, имеющей собственный источник (форму) влияния на развитие права. История развития цивилизации подтверждает этот вывод: со времен Древнего Рима право развивается в том числе и через право судей. Если же судебная власть теряет подобную функцию, суд перестает быть самостоятельной ветвью государственной власти.

———————————

<1> См.: Зивс С.Л. Источники права. М.: Наука, 1981.

 

В таком контексте невозможно не согласиться с утверждением философа Ф.А. Хайека о том, что «право создается судом, а законодатель затем подхватывает созданное» <1>. Представляется, что данное утверждение справедливо не только по отношению к судам, практикующим на основе общего права, но и по отношению к судам государств, воспринявших «континентальное строение» правовых систем, в том числе и к судам Российской Федерации. При этом очень долгое время утверждалось, что судебные органы в Российской Федерации могут только применять установленную норму права, не формируя новых правил. Однако на практике такой ситуации никогда не существовало. Еще во времена Российской империи <2> многие ученые писали, что «вся континентальная Европа может удивляться и завидовать Правительствующему сенату», потому что именно он первым создает российское законодательство. Сенат всегда толковал любые лакуны в законодательстве в согласии с принципами права, и эти толкования, согласно ст. ст. 813 — 815 Устава гражданского судопроизводства, были юридически обязательны для судов и признавались всеми участниками гражданского оборота.

———————————

<1> Hayek F.A. Op. cit. P. 105.

<2> См.: Васьковский Е.В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского. Судебные уставы за 50 лет. СПб., 1914; Он же. Руководство к толкованию и применению законов. М.: Городец, 1997.

 

Указанная функция судов направлена на точечное дополнение, конкретизацию правовых норм в целях создания правовой определенности в защите тех гражданских прав, которые уже определены в правовой системе за счет общепризнанных принципов права и международных договоров. Суд точечно восполнит пробел закона. Впоследствии законодатель вправе превратить подобное правило в обширную договорную норму или новый закон.

Таким образом, создание правила судом — это нормальный процесс в правотворчестве. И даже если законодатель не будет реализовывать судебную практику в международных договорах или законах, она какое-то время будет существовать как судебный обычай, который обязателен для неопределенного круга лиц и содержит как правило поведения (usuge), так и юридическую обязательность этого правила (opinio juris). Последний элемент судебного обычая — юридическая обязательность — появляется в силу властных полномочий суда, компетентного принимать акты юридически обязательного характера.

Итак, нормотворческая функция суда направлена на конкретизирование правил о правах человека с целью внесения в социальные отношения определенности: судьи занимаются нормотворчеством, чтобы право стало четким, определенным, последовательным, единообразным и эффективным.

Этот вывод можно считать общим как для международных судов, так и для национальных судов, рассматривающих споры о правах человека. Однако зачастую один и тот же спор о правах конкретного гражданина рассматривается как национальными, так и международными судами. Судебные решения по таким делам могут содержать прецедентные положения. Как соотносятся прецеденты международные и национальные, есть ли между ними взаимодействие и в каких формах оно осуществляется?

Изучение вопроса о соотношении международного и национального прецедента о правах человека позволило нам сделать вывод о том, что общая природа этих прав (их естественно-правовое происхождение) «заставила» оба типа судов действовать в унисон, прислушиваясь друг к другу, и совместно создавать элементы будущего позитивного права. Такая природа судебной деятельности привела к появлению «эволюционирующего» прецедента — нормы, которая создается не в едином решении, но в нескольких, на протяжении продолжительного времени. В создании подобной нормы участвуют и национальный, и международный суд. При этом «застрельщиком» может выступать как раз один из национальных судов, практика которого «выбивается» из традиционных подходов как национальных, так и международных судов.

Попробуем пояснить этот случай на примере дела «Компания «Комингерсол» против Португалии» <1>, в котором был создан «совместный эволюционирующий прецедент» по вопросу возмещения нематериального вреда юридическому лицу — компании «Комингерсол». В европейских странах долгое время считалось, что нематериальный вред (моральный ущерб) возникает лишь у физических лиц, способных испытывать психологические и физические страдания. На таких позициях были сформулированы нормы национальных законов. Следовательно, право на возмещение нематериального вреда признавалось только за физическими лицами (плата за страдания). Изменения подхода начались в национальных судах, впервые — в английских, посчитавших, что компании также состоят из людей, претерпевающих неудобства в результате нарушения прав компании. Права человека были распространены на компанию. Однако такой подход не был поддержан в других странах. В доктрине он также подвергся остракизму по консервативному желанию рассматривать компанию в качестве юридической фикции.

———————————

<1> См.: Нешатаева Т.Н. Уроки судебной практики о правах человека: европейский и российский опыт. М., 2007.

 

Следует отметить, что Европейский суд достаточно долго выражал двойственную позицию по этому вопросу. Очевидно, сказывались те сомнения, что существовали в национальных правовых доктринах по поводу связи человека и юридических фикций — компании или государства.

В деле 1994 г. «Иммобилиаре Саффи» (коммерческая компания) против Италии» Европейский суд отказался рассматривать вопрос о возмещении морального вреда, причиненного предпринимателю, организовавшему коммерческую фирму и незаконно лишившемуся права занимать принадлежавшее этой фирме помещение в связи с тем, что последний был зарегистрирован в качестве юридического лица.

Дело Саффи показательно, ибо юридическое лицо состояло из одного человека — предпринимателя, но «плен» юридической традиции не позволил судьям разглядеть в бизнесмене человека.

Однако судебные решения множились, противоречия обострялись.

Уже в 1999 г. в деле «Партия свободы и демократии против Турции» ЕСПЧ посчитал, что политическая партия может требовать возмещения морального вреда в качестве компенсации ее расстроенным (разочарованным) членам, считавшим себя потерпевшими от гонений на партию. Вскоре после рассмотрения дела о компенсации морального вреда турецкой партии Европейский суд определился и с вопросом о компенсации вреда юридическому лицу. Статья 41 ЕКПЧ была применена к португальской фирме «Комингерсол» и в настоящее время неоднократно повторена по множеству дел о восстановлении прав европейских компаний. Высший Арбитражный Суд РФ также воспринял такой подход (дело «Сувенир-центр»).

Таким образом, сформирован прецедент и при этом начало формированию нормы положили национальные суды.

Сегодня общепризнана европейская прецедентная норма о возмещении морального (нематериального) вреда юридическим лицам. Не исключено, что со временем такая норма формализуется и в позитивном праве.

Иной путь создания эволюционирующего прецедента по формированию общей позитивной практики — объединение разнообразных судебных практик с формированием нового правила. Инициатором в таких случаях выступает уже международный суд. Как правило, подобный метод используется в том случае, если судебное толкование важнейших прав в государственных судах различается кардинальным образом. Следует отметить, что этот метод является самым чувствительным, ибо он затрагивает устоявшиеся институты национального права, и, как правило, возобновляет дискуссию о суверенных правах государства сохранять основы своей цивилизационной особенности. В области прав человека, как и в области права на войну, суверенитет государства ограничен общими принципами права. Права человека конкретизируются в той форме, в которой их выявит судебное толкование международного органа, и потребуется лишь время, чтобы судебный обычай стал всеобщим. К таким сложным новым категориям о защите прав человека следует отнести ценностную концепцию права собственности <1>, возмещение вреда от правомерных действий, защиту прав «сторожевой собаки» (СМИ), равенство прав мужчин и женщин по воспитанию детей и т.д. — очевидно, что данные темы являются острыми для традиционных культур.

———————————

<1> См.: Старженецкий В.В. Россия и Совет Европы: право собственности. М.: Городец, 2004.

 

Проиллюстрируем появление нового объединяющего прецедента на основе формирования принципа «защиты прав слабой стороны» в гражданском правоотношении. Необходимость введения такого элемента в гражданско-правовое отношение («горизонтальное», с участием равных субъектов права) была вызвана тем, что различные национальные суды по-разному толковали понятие «свобода договора» — общее, рецепиированное во все европейские правовые системы.

В Европе различались три подхода <1>:

———————————

<1> См.: Мосс Д.К. Влияние национальной юридической традиции на гармонизацию договорного права. Пример добросовестности при исполнении договора // Человек и его время / Отв. ред. О.А. Хазова. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 298.

 

а) английские суды толковали эту свободу абсолютно. В основе англосаксонского договорного права лежат определенность и распределение рисков сторонами самостоятельно. В этой парадигме такие понятия, как «разумная необходимость», «добросовестность», не являются необходимым условием договора. Достаточно, если стороны договорились о встречном обеспечении (размер судами также во внимание не принимается: важна формальность его наличия, но не достаточность). Таким образом, сделка, невыгодная одной из сторон, всегда будет оценена судом как действительная;

б) немецкие суды подобные сделки всегда толковали, подразумевая добросовестность и разумность ее заключения, исходя из презумпции частного ведения бизнеса. Впоследствии подобный подход был закреплен в позитивном праве — в Германском гражданском уложении 1900 г. (ст. 242). По пути Германии следовали скандинавские правовые системы;

в) французские, а вслед за ними итальянские суды (романская школа) полагали, что свобода договора ограничивается только в случае прямого закрепления такого ограничения в законе. Таким образом, добросовестность и честность не презюмировались, но применялись, если на это была ссылка в законе, регулирующем конкретную сделку. Тем самым формальное, автоматическое применение закона также зачастую приводило к несправедливым решениям о легитимации злонамеренных сделок.

Проявляемое правовыми системами абсолютное уважение к воле сторон привело к уважению формулировок текста договора, но не сути правоотношения, что стало благоприятствовать более сильной стороне договора, получившей возможность навязывать выгодные для себя условия.

Участники гражданско-правовых отношений, не согласные с подобным положением вещей, посчитали нарушенными свои основные права и обжаловали подобные решения в Европейский суд, который применительно к таким случаям выработал принцип защиты слабой стороны, вобравший в себя элементы свободы договора и определенности, а также добросовестности, честности, разумности ведения дел. В своей практике ЕСПЧ не раз указывал, что для поиска справедливого решения необходимо определить слабую сторону в правоотношении с целью защиты ее прав <1>. При этом позитивная обязанность определения слабой стороны всегда возлагается на государственный суд. Первоначально этот принцип применялся к потребительским и банкротным правоотношениям, но сегодня эта позиция об определении судом фактического неравенства с целью защиты слабого распространяется на все большее число коммерческих договоров. Подобная практика ЕСПЧ не только изменила практику судов, но и привела к изменению позитивного права: в Германии, например, в результате реформы 2011 г., проведенной в целях реализации международных норм — директив Европейского союза в отношении потребительских договоров, было реформировано все договорное право с целью усиления защиты слабой стороны <2>.

———————————

<1> См.: Де Сальвиа М. Указ. соч.

<2> См.: Мосс Д.К. Указ. соч. С. 328.

 

Отметим, что принцип «защиты слабой стороны» как разновидность позитивной обязанности государства, установленной ЕСПЧ, является сегодня правовой конструкцией, не получившей окончательного оформления. Государства-члены продолжают оспаривать названную тенденцию.

Примером можно считать дело «Котов против Российской Федерации», в котором гражданин Котов ничего не получил от своего вложения при банкротстве банка. Национальные суды посчитали, что он действовал на свой риск и должен был предполагать такой ход развития событий. ЕСПЧ посчитал, что Котов — слабая сторона и российские суды не выполнили позитивной обязанности по защите его собственности. Однако Российская Федерация оспорила это решение в Большую Палату, поставив вопрос о соотношении предусмотрительности и воли самого гражданина и свободы рыночных отношений. Исход этого дела также в конце концов определит один из элементов принципа «защиты слабой стороны», постепенно, эволюционным путем формируемого национальными и международным судами.

Оба примера — дело «Комингерсол против Португалии» и дело «Котов против Российской Федерации» — прецеденты мягкого права: они предлагают государствам выплатить компенсацию потерпевшему, не требуя изменить национальный закон. Дело в том, что в ходе развития эволюционирующего прецедента появилось два предельно различающихся вида прецедента: жесткий и мягкий. Первый применяется по вопросам нарушения основополагающих (естественных) прав человека, затрагивающих широкие круги населения. Свидетельством нарушения таких прав являются как важность вопроса (см. дело «Брониовски против Польши»), так и массовость (см. дело «Бурдов-2 против Российской Федерации»). К жестким прецедентам относятся системные («пилотные») решения ЕСПЧ. В них национальный законодатель обязывается применить системные меры по предотвращению нарушения основных прав, поменять норму права таким образом, как указывается решением международного суда: «должен» создать позитивное правовое регулирование. В качестве примера следует привести решение ЕСПЧ по делу «Бурдов-2 против Российской Федерации», которым Российская Федерация обязывалась принять системные меры. Во исполнение этого решения был принят Федеральный закон от 30 апреля 2010 г. N 68-ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок» <1> (вступил в силу 4 мая 2010 г.).

———————————

<1> Собрание законодательства РФ. 2010. N 18. Ст. 2144.

 

Решения с мягкими прецедентами в отличие от модельных («пилотных») постановлений не содержат требований об изменении законодательства, однако предусматривают конкретные меры относительно прав частного лица: выплату материального или нематериального ущерба, компенсации. В то же время и мягкий прецедент через последовательное его повторение в национальной судебной практике приводит к системным изменениям в толковании основных прав в национальной правовой системе. Последнее не столь очевидно, как с «пилотными постановлениями», но возможно. Отсюда следующая особенность прецедента — быстрое (по сравнению с прежними периодами) его внедрение в законодательство отдельных стран. Прецедент становится способом «склеивания» законов в сфере прав человека, способом создания стройной нормативной системы по поводу триады естественных прав: жизнь — свобода — счастье. В такой конструкции прецедент включается в механизм глобализации и вводит цивилизационную категорию «права человека» в глобальное право человечества. Подобное введение — длительный, но неизбежный процесс, которому не могут помешать позитивные нормы о суверенитете.

Таким образом, «права человека» и «прецедент» способны сделать глобализацию реальной, что не исключает использования и иных механизмов — гармонизации, унификации, наднационализма и т.д., всех тех институтов, которые известны современному международному праву. Однако в случае, если эти элементы в правотворческий процесс не включаются из субъективных или цивилизационных разногласий, срабатывает «вечный двигатель» развития права — прецедент и появляющаяся на его основе обычная норма права.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code