ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА И ПРАВА ЖЕНЩИН

А. НУССБЕРГЕР

——————————-

<1> Статья основана на докладе, который был сделан на заседании Немецкого союза женщин-юристов в Бонне 7 сентября 2014 г., и была опубликована в журнале Немецкого союза женщин-юристов в 2014 г. В тексте выражено исключительно мнение автора.

Перевод с немецкого О. Осадчая.

Нуссбергер Ангелика.

В статье анализируется, насколько права женщин учитываются в судебной практике ЕСПЧ. Вначале обсуждаются постановления, содержащие традиционное понимание гендерных ролей, что четко отражает развитие взглядов Суда за последние 20 лет. Несмотря на принцип полного равенства мужчин и женщин, Суд иногда выделяет особую потребность женщин в защите, например против сексуальной эксплуатации или домашнего насилия. Статья также затрагивает судебную практику в отношении права опеки над детьми и права на общение с ребенком. На теоретическом уровне в статье показана особенная ценность международного разрешения споров, затрагивающих права женщин.

 

European Court of Human Rights and Women’s Rights

  1. Nussberger

The article analyses the extent to which the women’s rights are recognized in the case-law of the ECHR. At first, the orders containing a traditional understanding of gender roles are discussed, which understanding distinctly reflects the development of the Court’s views over the last 20 years. Despite the principle of full equality between men and women, the Court sometimes highlights the special need of women in protection, for example, against sexual exploitation and domestic abuse. The article also touches upon the court practice concerning the rights of custody of and communication with a child. The article shows on a theoretical level the special value of international resolution of disputes affecting women’s rights.

 

Судебные решения, касающиеся прав женщин, являются важной частью истории права. На протяжении десятилетий женщины обращаются в Европейский суд по правам человека, чтобы разрешить свои конфликты, проблемы и заботы. По каким-то вопросам они нашли у Суда поддержку, по каким-то — нет.

Исторически значимыми для защиты прав женщин стали следующие прецеденты в практике ЕСПЧ: дело «Маркс против Бельгии» <1> (1978), которое повлекло за собой революционные изменения в Европе в праве наследования незаконнорожденными; дело «Опуз против Турции» <2> (2009), в котором было обжаловано уклонение государства от принятия адекватных мер по защите от домашнего насилия; дело «S.A.S. против Франции» <3> (2014), в котором Суд признал запрет на ношение в общественных местах религиозной одежды, закрывающей лицо, соответствующим Конвенции. По делу «Ранцев против Республики Кипр и России» <4> ЕСПЧ вскрыл проблему эксплуатации и вовлечения в занятие проституцией, в деле «Силиаден против Франции» <5> Суд посчитал, что государство не предоставило эффективную защиту против эксплуатации нелегальных мигрантов и тем самым против подобной формы современного рабства. 11 декабря 2014 г. ЕСПЧ было принято Постановление по делу «Дубска против Чешской Республики», в котором рассматривался вопрос, подразумевает ли право на частную жизнь также право на рождение детей дома, имеет ли право будущая мать на домашние роды <6>.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 13 июня 1979 г. по делу «Маркс (Marckx) против Бельгии», жалоба N 6833/74.

<2> Постановление ЕСПЧ от 9 июня 2009 г. по делу «Опуз (Opuz) против Турции», жалоба N 33401/02.

<3> Постановление ЕСПЧ от 1 июля 2014 г. по делу «S.A.S. (S.A.S.) против Франции», жалоба N 43835/11.

<4> Постановление ЕСПЧ от 7 января 2010 г. по делу «Ранцев (Rantsev) против Республики Кипр и России», жалоба N 25965/04.

<5> Постановление ЕСПЧ от 26 июля 2005 г. по делу «Силиаден (Siliadin) против Франции», жалоба N 73316/01.

<6> Постановление ЕСПЧ от 11 декабря 2014 г. по делу «Дубска против Чешской Республики», жалоба N 28859/11.

 

Подобные случаи вызывают следующие вопросы: занимают ли права женщин особое место в практике ЕСПЧ? Требуют ли эти права особого внимания по сравнению с общими правами человека?

На международном уровне данный вопрос решен. Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин <1> в основе своей имеет идею — права женщин отличаются от прав мужчин и женщины нуждаются в особой защите. На европейском уровне ничего подобного нет: Европейская конвенция по правам человека в равной степени защищает права человека вне зависимости от того, женщина это или мужчина. Явное упоминание о половой принадлежности встречается только в ст. 14 Конвенции в контексте запрещения дискриминации, а также в ст. 12, в которой говорится, что мужчины и женщины, достигшие брачного возраста, имеют право вступать в брак <2>.

———————————

<1> Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин вступила в силу 3 сентября 1981 г. Для Российской Федерации, которая является правопреемником СССР, данная Конвенция действует с 23 января 1981 г. Германия ратифицировала названную Конвенцию 10 июля 1954 г.

<2> Дополнительно в Протоколе N 7 к Конвенции (не ратифицирован Германией) закреплено, что супруги обладают равными правами, что касается вступления в брак и при его расторжении; это, однако, не имеет никакого практического значения для судебной практики Суда. См.: Pettiti C. entre / Krenc F., (Hg.). Le droit de la famille de la Convention des droits de l’homme. Bruxelles, 2008. P. 29.

 

Если же проанализировать практику ЕСПЧ, то окажется, что не только права женщин, но и социальные условия, которые определяют роль женщины в обществе, являются вопросом, к решению которого Суд подходит особым образом, иногда с особой осторожностью и сдержанностью <1>, а иной раз с особой «решимостью» в намерении все сделать правильно <2>.

———————————

<1> Зачастую ЕСПЧ в случае, когда им уже установлен факт нарушения Конвенции, тем самым пытается избежать рассмотрения вопроса о дискриминации и нарушении ст. 14 Конвенции.

<2> Постановление ЕСПЧ от 7 октября 2010 г. по делу «Маркин (Markin) против России», жалоба N 30078/06, вызвало в России крайне негативную реакцию и было рассмотрено Большой Палатой.

 

Данное положение важно для понимания следующего: с одной стороны, через судебную практику красной нитью проходит постулат, что мужчины и женщины абсолютно равны, с другой стороны, ему противопоставляются судебные прецеденты с требованием особой защиты прав женщин. Особенно сложным является развитие судебной практики, касающейся права опеки над детьми и права на общение с ребенком.

 

  1. Дискуссия ЕСПЧ о традиционном понимании гендерных ролей

 

Дискуссия ЕСПЧ о традиционном понимании гендерных ролей имеет интересную историю развития, которую можно продемонстрировать в прецедентном праве на примерах неравенства, запрещаемого в соответствии со ст. 14 Европейской конвенции по правам человека.

Однако классических случаев дискриминации, когда женщины обращаются в Суд против ущемления своих прав и несправедливости, не так много.

Известным примером является дело «Шулер-Цграгген против Швейцарии» <1> (1993). В этом деле ЕСПЧ признал нарушением принципа равноправия на основании ст. 6 во взаимосвязи со ст. 14 Конвенции «жизненное правило», введенное и признанное национальными судами без рассмотрения состязательных бумаг, в силу которого женщина, родившая ребенка, должна оставлять работу. Заявительница в этом деле была явно ущемлена в правах, поскольку в соответствии с данной практикой получала пенсию по инвалидности меньше той, которая была бы назначена мужчине в аналогичной ситуации.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 24 июня 1993 г. по делу «Шулер-Цграгген (Schuler-Zgraggen) против Швейцарии», жалоба N 14518/89.

 

За несколько лет до рассмотрения указанного дела в деле «Абдулазиз, Кабалес и Балкандали против Соединенного Королевства» <1> (1985) ЕСПЧ признал противоречащей Европейской конвенции по правам человека практику, основанную на предпосылке неравенства мужчин и женщин на рынке труда, и, как следствие, миграционную политику, которая не позволяла мужчинам в отличие от женщин следовать за своими супругами за рубеж к месту работы. Однако в этом деле с заявлением в ЕСПЧ обратились не женщины, а мужья, которым было отказано во въезде.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 28 мая 1985 г. по существу дела «Абдулазиз, Кабалес и Балкандали (Abdulaziz, Cabales and Balkandali) против Соединенного Королевства», жалобы N 9214/80, 9473/81, 9474/81.

 

Последующие прецедентные решения о запрете дискриминации были также связаны, как правило <1>, с заявлениями мужчин, которые оспаривали привилегии женщин, в частности: освобождение женщин от уплаты налога на пожарную охрану <3>, невыплачиваемая мужчинам пенсия вдовца <2>, обязанность мужчин выступать в роли присяжного заседателя <4>, право женщины на отпуск по уходу за ребенком <5>. В Постановлении по делу «Карлхайнц Шмидт против Германии» (1994) по поводу налога на пожарную охрану ЕСПЧ воздержался от оценки позиции, согласно которой женщины в меньшей степени, чем мужчины, способны заниматься борьбой с огнем в силу своих физических данных. Немецкое правительство утверждало, что физические и психические особенности оправдывают соответствующие привилегии женщин <6>, но Суд оставил вопрос о том, насколько этот аргумент жизнеспособен, открытым <7> исходя из того, что выплата компенсации за неоказанные услуги в равной степени относится и к мужчинам, и к женщинам <8>.

———————————

<1> От имени заявителей выступали супруги (см. Постановление ЕСПЧ от 22 февраля 1994 г. по делу «Бурхарц (Burghartz) против Швейцарии», Series A Nr. 280-B). Постановление ЕСПЧ от 16 февраля 2004 г. по делу «Юнал Текели ( Tekeli) против Турции», жалоба N 29865/96, где заявителем была женщина.

<2> Постановление ЕСПЧ от 18 июля 1994 г. по делу «Карлхайнц Шмидт (Karlheinz Schmidt) против Германии», жалоба N 13580/88.

<3> Постановление ЕСПЧ от 11 июня 2002 г. по делу «Виллис (Willis) против Соединенного Королевства», жалоба N 36042/97.

<4> Постановление ЕСПЧ от 20 июня 2006 г. по делу «Зарб Адами (Zarb Adami) против Мальты», жалоба N 17209/02; интересно, что, несмотря на гендерно-нейтральное государственное регулирование, Суд посчитал в данной ситуации, что статистических данных для выявления практики, которая может считаться дискриминационной, достаточно.

<5> Постановление ЕСПЧ от 27 марта 1998 г. по делу «Петровиц (Petrovic) против Австрии», жалоба N 20458/92; Постановление ЕСПЧ от 22 марта 2012 г. по делу «Маркин (Markin) против России», жалоба N 30078/06.

<6> См. доводы по этому вопросу правительства Германии (Постановление ЕСПЧ от 18 июля 1994 г. по делу «Карлхайнц Шмидт (Karlheinz Schmidt) против Германии», жалоба N 13580/88, Rn. 27): «Правительство посчитало, что, создавая эту обязанность исключительно для лиц мужского пола, законодателями были учтены специфические требования к службе в пожарной команде, а также физические и психические особенности женщин. Единственной целью, которую оно преследовало в этом отношении, была защита женщин».

<7> Особое мнение судей Шпильманна (Spielmann) и Готчева (Gotchev), которые разницу в физической силе между мужчинами и женщинами признают разумным оправданием для разного отношения.

<8> Постановление ЕСПЧ от 18 июля 1994 г. по делу «Карлхайнц Шмидт (Karlheinz Schmidt) против Германии, жалоба N 13580/88, Rn. 28: «Независимо от того, что в настоящее время не существует никаких оснований для разного отношения к мужчинам и женщинам, что касается срочной службы в пожарной команде, решающим в данном случае является то, что обязательство выполнить такие услуги основано исключительно на законе и теории. Ввиду постоянного наличия достаточного количества добровольцев лицо немужского пола на практике обязано служить в пожарной части. Финансовый вклад (не по закону, но фактически) потерял свой компенсаторный характер и стал эффективным в виде пошлины. В наложении финансового бремени, такого как это, различие в отношении по признаку пола вряд ли может быть оправданно».

 

Несколько лет спустя, в 1998 г., на соответствие Конвенции была проверена исключительно женская привилегия в Австрии, предполагающая после окончания отпуска по беременности и родам брать отпуск по уходу за ребенком <1>. Эта привилегия также основана на гендерном принципе, согласно которому женщина не только способствует появлению ребенка на свет, но и, пока он маленький, полностью берет на себя заботу о ребенке <2>. Суд опроверг этот принцип следующей деликатной формулировкой: «Сознавая различия, которые могут существовать между матерью и отцом в их отношениях с ребенком, Суд заключает, что в части функции ухода за ребенком в период, соответствующий отпуску по уходу за ребенком, мужчины и женщины находятся в сходном положении» <3>.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 27 марта 1998 г. по делу «Петровиц (Petrovic) против Австрии», жалоба N 20458/92.

<2> Правительство выделило это в качестве общепринятого в обществе постулата: «…рассматриваемые положения отражены в позиции общества, в соответствии с которой основная роль матери заключается в заботе о маленьких детях» (Постановление ЕСПЧ от 27 марта 1998 г. по делу «Петровиц (Petrovic) против Австрии, жалоба N 20458/92, Rn. 32).

<3> Постановление ЕСПЧ от 27 марта 1998 г. по делу «Петровиц (Petrovic) против Австрии», жалоба N 20458/92, Rn. 36.

 

Понятие различных ролей, которое лежит в основе австрийского законодательства, в отличие от предложенного Комиссией не обязательно должно быть признано несовместимым с положениями Конвенции. Скорее всего, Суд вынес решение по делу «Петровиц (Petrovic) против Австрии» с целью разрешения постепенной реализации инновационных реформ в европейском контексте. Исходя из этого он делает вывод, что Австрия имеет право принять соответствующие «благоприятствующие женщине» меры, не нарушая Конвенцию, поскольку другие государства-участники в этой области на законодательном уровне вообще не предприняли никаких мер. Это основано на том, что при проведении такого рода реформ свободный от дискриминации принцип «все или ничего» считается непродуктивным.

Позиция Европейского суда изменилась в 2012 г., когда он вновь был вынужден разрешать вопрос по схожей ситуации. На этот раз речь шла о том, что в России право на отпуск по уходу за ребенком предоставляется только военнослужащим — женщинам, тогда как военнослужащие — мужчины не имеют на это права. Теперь предметом рассмотрения Суда стало традиционное понимание семьи, к которому апеллировало российское правительство. В качестве довода власти России привели данные научных исследований, согласно которым между новорожденным ребенком и матерью существует особая психологическая связь, в силу чего присутствие и уход матери в течение первого года жизни ребенка имеют особенное значение <1>. Суд опроверг это утверждение со ссылкой на свою незначительно измененную позицию, сформулированную по делу «Петровиц (Petrovic) против Австрии». И если тогда Европейский суд очень осторожно заявил, что он «исходит из того» (starts from the premise), что мужчины и женщины имеют равные возможности взять отпуск по уходу за ребенком, то сейчас Суд выразил это в виде заключения (concludes). Это было четко сформулировано в постановлении Палаты: «Гендерные стереотипы, такие как восприятие женщин как основных лиц, осуществляющих уход за детьми, а мужчин как основных кормильцев в семье, не могут сами по себе являться достаточным оправданием для различий в обращении, так же как и аналогичных стереотипов, основанных на расе, происхождении, цвете кожи и социальной ориентации» <2>.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 22 марта 2012 г. по делу «Маркин (Markin) против России», жалоба N 30078/06, Rn. 116.

<2> Постановление ЕСПЧ от 7 октября 2010 г. по делу «Маркин (Markin) против России», Постановление Палаты, жалоба N 30078/06, Rn. 58.

 

Решением по делу «Петровиц (Petrovic) против Австрии» государствам-участникам был предоставлен переходный период для устранения гендерных стереотипов, а также запущен процесс по уравниванию прав <1>. Как показало решение по делу «Маркин (Markin) против России» (2012), этот процесс можно считать завершенным.

———————————

<1> «Первоначально социальные меры такого рода — такие, как отпуск по уходу за ребенком — были в первую очередь направлены на защиту матерей, чтобы дать им возможность заботиться о детях в самом раннем возрасте. Лишь после того, как общество постепенно продвинулось в сторону более равного распределения обязанностей по воспитанию детей между мужчинами и женщинами, государства-участники предприняли меры по предоставлению отцам отпуска по уходу за ребенком» (Постановление ЕСПЧ от 27 марта 1998 г. по делу «Петровиц (Petrovic) против Австрии», жалоба N 20458/92, Rn. 40).

 

Иначе выглядит ситуация в сфере пенсионного права, например, при установлении различного пенсионного возраста для мужчин и женщин, в частности, когда это компенсирует особую исторически сложившуюся нагрузку женщин по воспитанию детей. В деле «Андрле (Andrle) против Чехии» (2011) Суд явно вступает в полемику по вопросу распределения соответствующих гендерных ролей в Чехословакии в 1960-е гг. и признает привилегии женщин при установлении пенсионного возраста как «позитивные меры». Как долго Суд будет признавать эти привилегии, определить невозможно: «Тем не менее трудно определить конкретный момент, когда несправедливое отношение к мужчинам перевесит необходимость корректировать ущемленную позицию женщин с помощью «позитивных мер» <1>.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 17 февраля 2011 г. по делу «Андрле (Andrle) против Чехии», жалоба N 6268/08, Rn. 56.

 

То, что женщина прерывает свою трудовую деятельность для ухода за ребенком, оправдывает предоставление льгот пенсионным законодательством. Отцы с непрерывным трудовым стажем, которые утверждали, что у них не было никаких шансов получить отпуск по уходу за ребенком, но при этом не могли доказать, что они пытались это сделать, не смогли попасть в Суд Страсбурга со своими жалобами: «В остальном заявители не могут сравнивать свою ситуацию с положением сослуживиц, поскольку отсутствует негативное влияние перерыва в трудовой деятельности на развитие их карьеры и расчет их пенсии» <1>.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 15 октября 2013 г. по делу «Рион и другие (Ryon u.a.) против Франции», жалобы N 33014/08, 11793/09, 36748/08, 43329/10, 5187/09, 66405/10, Rn. 44.

 

Для понимания концепции защиты женщин, основанной на понимании определенных гендерных ролей, стоит обратить внимание на интересный аспект из решения Суда по делу «S.A.S. (S.A.S.) против Франции» <1> — знаменитого решения о парандже. Французское правительство заявило, что запрет на ношение паранджи защищает честь и достоинство женщины и защищает ее от дискриминации. Такие аргументы не раз звучали прежде в ходе общественных дискуссий — на деле они отрицали возможность добровольного подчинения женщины мужчине. Тогда Суд четко заявил, что нельзя защитить тех, кто сам хочет, чтобы его права были попраны <2>.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 1 июля 2014 г. по делу «S.A.S. (S.A.S.) против Франции», жалоба N 43835/11.

<2> Постановление ЕСПЧ от 1 июля 2014 г. по делу «S.A.S. (S.A.S.) против Франции», жалоба N 43835/11, Rn. 119: «Суд считает, что государство-участник не может ссылаться на гендерное равенство, чтобы запретить практику, которую защищают женщины — такие, как заявительница — в контексте осуществления прав, закрепленных в этих положениях, если оно будет понимать, что на этой основе гражданину будет гарантировано осуществление его основных прав и свобод».

 

Тем не менее большинство судей посчитали запрет на ношение паранджи соответствующим Конвенции, поскольку он способствует совместному общению людей, для которого важно открытое лицо и готовность к диалогу. При этом Суд не только признает себя сторонником определенной общественной модели, но и отказывает в защите тому, кто якобы или на самом деле в силу своих религиозных убеждений не хочет соответствовать этой модели. При этом паранджа рассматривается как символ подчинения, и это несмотря на то, что заявительница ясно дала понять, что она сама будет решать, где и когда она будет носить паранджу, и что таков ее путь к эмансипации. Суд перекрывает этот путь к эмансипации <1>, признавая «выбор общества» <2>.

———————————

<1> Особое мнение судей Нуссбергер и Йедерблом. Постановление ЕСПЧ от 1 июля 2014 г. по делу «S.A.S. (S.A.S.) против Франции», жалоба N 43835/11.

<2> Постановление ЕСПЧ от 1 июля 2014 г. по делу «S.A.S. (S.A.S.) против Франции», жалоба N 43835/11, Rn. 153: Кроме того, по общему признанию, как указал заявитель, запретив всем носить одежду, предназначенную для сокрытия лица в общественных местах, государство-ответчик в определенной степени ограничило плюрализм, так как запрет не позволяет некоторым женщинам выражать свою индивидуальность и свои убеждения и носить паранджу в общественных местах. Тем не менее со своей стороны правительство заявило, что государство считает это несовместимым во французском обществе с основными правилами социальной коммуникации и в более широком смысле с требованием «жить вместе». С этой точки зрения государство-ответчик стремится защитить принцип взаимодействия между людьми, которое, по его мнению, имеет важное значение для выражения не только плюрализма, но и толерантности и либерализма, без которых нет демократического общества (см. п. 128). Таким образом, можно сказать, что вопрос о разрешении носить паранджу в общественных местах является выбором общества.

 

Споры вокруг религиозных традиций в одежде все-таки имеют под собой гендерный подтекст <1>, который Суд в большинстве своих решений исключает и фокусирует внимание на конфликте между свободой вероисповедания и правом на частную жизнь.

———————————

<1> См.: ? Die Rechtsprechung des Gerichtshofs Menschenrechte zur Autonomie von Religionsgemeinschaften und zum Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts / Mager U., Kokott J. Religionsfreiheit und Gleichberechtigung der Geschlechter. , 2014 (im Druck).

 

Все-таки Суд явно затрагивает вопрос дискриминации по признаку пола в деле «Далаб (Dahlab) против Швейцарии», хотя в решении это изложено относительно кратко: «Суд считает, что меры, которыми заявительнице было запрещено носить мусульманский головной платок в связи с исполнением ею профессиональных обязанностей, коснулись ее не потому, что она является представительницей женского пола, эти меры преследовали законную цель обеспечить нейтральную позицию государства в системе начального образования. Эти меры могли коснуться и мужчины в случае, если при сходных обстоятельствах он носил одежду, которая бы четко определяла его принадлежность к другой религии» <1>.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 15 февраля 2001 г. по делу «Далаб (Dahlab) против Швейцарии», жалоба N 42393/98. Опубликовано в: Neue Juristische Wochenschrift (NJW). 2001. Bd. 2871 — 2873.

 

Когда речь заходит об оправдании разного отношения к мужчинам и женщинам, часто ссылаются на биологию. Фертильный возраст женщины Суд не рассматривает в качестве достаточного основания для разного отношения <1>. Тем не менее он признал за законодателем право ориентироваться на то, что лесбийские пары не могут иметь детей. В деле «Беккель и Геснер-Беккель ( и ) против Германии» <2> две заявительницы, находящиеся в однополом гражданском партнерстве, обратились с требованием признать п. 1 ст. 159.2 Гражданского кодекса Германии, содержащий «презумпцию отцовства», относящимся к их ситуации, а как следствие, считать, что, если ребенок был рожден одной из женщин в зарегистрированном гражданском партнерстве, вторая автоматически будет указана в свидетельстве о рождении ребенка в качестве второго родителя без предварительной процедуры усыновления. ЕСПЧ признал жалобу неприемлемой, посчитав, что нельзя утверждать, что лесбийские и гомосексуальные пары находятся в сходной ситуации по отношению к гетеросексуальным парам.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 21 февраля 1997 г. по делу «Фон Ральте (Von Raalte) против Нидерландов», жалоба N 20060/92.

<2> Постановление ЕСПЧ от 7 мая 2013 г. по делу «Беккель и Геснер-Беккель ( и ) против Германии», жалоба N 8017/11.

 

В целом можно утверждать, что ЕСПЧ тонко анализирует проблему и соотносит ее с аргументами, базирующимися на разумности (ratio), указывая на то, что для разного отношения к мужчинам и женщинам требуются не только «разумные», но и «особо веские» основания (very weighty reasons) <1>. Он берет на себя политико-просветительскую роль, поскольку относит поощрение гендерного равенства к приоритетному направлению в политике Совета Европы, а в своей аргументации включает его как «центральный принцип Конвенции» <2>, <3>. Это также подтверждается тем, что жалоба политической партии, выступающей против равенства между мужчинами и женщинами на выборах и признающей «главенство» мужчин над женщинами, не найдет поддержки у Суда независимо от глубины религиозных убеждений, на которых она была основана, — Палата не увидела необходимости проведения разбирательства и признала жалобу неприемлемой <4>. При этом она процитировала формулировку из решения Верховного суда Нидерландов, согласно которой позиция партии, представленной в нижней палате парламента начиная с 1922 г., «является неприемлемой, независимо от глубины религиозных убеждений, на которых она основана» <5>. Редко Суд выражается так ясно <6>.

———————————

<1> Таким образом было решено впервые в деле «Абдулазиз (Abdulaziz) против Соединенного Королевства» (1985) (FN 13). В Постановлении по делу «Шулер-Цграгген (Schuler-Zgraggen)» (1993) Суд посчитал достаточным «любое разумное и объективное обоснование». В Постановлении по делу «Ван Ральте (van Raalte) против Нидерландов» он, напротив, заявляет о «веских причинах». См. соответствующие требования в области сравнительного права: Peters A., Das Diskriminierungsverbot / , Grote, Marauhn (Hg.). EMRK/GG. Konkordanzkommentar, 2. Auflage. , 2013. Band 2 Rd. 135 ff.

<2> Постановление ЕСПЧ от 10 ноября 2005 г. по делу «Лейла Саин (Leyla Sahin) против Турции», жалоба N 44774/98, Rn. 107.

<3> Постановление ЕСПЧ от 24 июня 1993 г. по делу «Шулер-Цграгген (Schuler-Zgraggen) против Швейцарии», жалоба N 14518/89, Rn. 67; Постановление ЕСПЧ от 22 марта 2012 г. по делу «Маркин (Markin) против России», жалоба N 30078/06, Rn. 127.

<4> Постановление ЕСПЧ от 10 июля 2012 г. по делу «Статкундиг Гереформерде Партей» (Staatkundig Gereformeerde Partij) против Нидерландов», жалоба N 58369/10.

<5> Постановление ЕСПЧ от 10 июля 2012 г. по делу «Статкундиг Гереформерде Партей» (Staatkundig Gereformeerde Partij) против Нидерландов», жалоба N 58369/10.

<6> См.: ? Die Rechtsprechung des Gerichtshofs Menschenrechte zur Autonomie von Religionsgemeinschaften und zum Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts // Mager U., Kokott J. Religionsfreiheit und Gleichberechtigung der Geschlechter. Spannungen und Konflikte. , 2014. S. 161 — 178.

 

  1. Признание особой потребности женщин в защите

 

В то же время в определенных ситуациях Суд требует для женщин особой защиты и попечения. Это также является важным направлением в практике ЕСПЧ по правам женщин.

В связи с этим важным аспектом является учет половой принадлежности при установлении факта «бесчеловечного обращения» — здесь порог у женщин может быть ниже в связи с их физическим сложением и особой уязвимостью. Так звучит стандартная формула: «Оценка этого минимума является, как это происходит в природе вещей, относительной; это зависит от совокупности обстоятельств дела, таких как продолжительность ненадлежащего обращения, от физического и психического воздействия и, в некоторых случаях, от пола, возраста и состояния здоровья потерпевшей и т.д.» <1>.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 18 января 1978 г. по делу «Ирландия против Великобритании», жалоба N 5310/71, Rn. 162.

 

Как раз в разграничении понятий «бесчеловечное обращение» и «пытка» может сыграть роль тот аспект, что женщины в изоляторах временного содержания беззащитны перед действиями нескольких мужчин, как показывает дело «Айдын (Aydin) против Турции» <1>, где речь шла об изнасиловании, или дело «Менешева (Menesheva) против России» <2>, где речь шла об избиении и прочих истязаниях. В подобных случаях Суд скорее склонен рассматривать подобные действия как пытку.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 25 сентября 1997 г. по делу «Айдын (Aydin) против Турции», жалоба N 23178/94.

<2> Постановление ЕСПЧ от 9 марта 2006 г. по делу «Менешева (Menesheva) против России», жалоба N 59261/00.

 

Отдельную группу случаев, предусмотренных ст. ст. 2 и 3 Конвенции, составляют случаи экспатриации, в которых половая принадлежность пострадавшего может поставить под угрозу его жизнь и здоровье в родной стране. Так, Суд применяет ст. 3 Конвенции в случае риска обрезания женских половых органов <1>. С точки зрения Суда, препятствовать экспатриации могут сведения о том, что женщина может подвергнуться опасности без покровительства мужчины <2> или столкнуться с насилием в связи с определенной ролью в собственной семье или в связи с определенным нравственным преступлением <3>.

———————————

<1> Постановления ЕСПЧ от 17 мая 2011 г. по делу «Изейбекай (Izevbekhai) против Ирландии», жалоба N 43408/08, от 20 сентября 2011 г. по делу «Мари Магдалене Омередо (Mary Magdalene Omeredo) против Австрии», жалоба N 8969/10: в обоих делах речь шла об экспатриации в Нигерию, Суд между тем подчеркивает, что «обрезание женских половых органов (female genital mutilation)» (FGM) является нарушением ст. 3 Конвенции, однако полагает, что ввиду возможности бегства в конкретных случаях отсутствует непосредственная опасность для пострадавших женщин.

<2> Например, Постановление ЕСПЧ от 27 марта 2014 г. по делу «W.H. (W.H.) против Швеции» (пересмотр в Большой Палате): речь идет о разведенной женщине из Ирака и альтернативе бегства в Курдистан.

<3> Например, Постановление ЕСПЧ от 20 июля 2010 г. по делу «N. против Швеции»: Суд исходит из того, что женщина из Афганистана, отдельно живущая от мужа, подвергается особому риску жестокого обращения. Замечания Суда носят общий характер: «Суд отмечает в первую очередь, что в Афганистане женщины подвергаются особому риску жестокого обращения, если воспринимаются как несоответствующие гендерным ролям, приписываемым им обществом, традициями и даже правовой системой» (§ 55).

 

В данном контексте судебная практика соответствует обязанностям государства по защите наиболее уязвимых групп, для защиты прав которых нередко необходимо особое регулирование. Очевидно, что это должно быть применено и к женщинам <1>, и в связи с этим Суд играет важную роль <2>. Примерами являются защита против принудительного труда нелегальных мигранток <3>, защита от сексуального насилия в отношении женщин с ограниченными умственными способностями <4>, защита от принудительной проституции и торговли людьми <5> и не в последнюю очередь защита от насилия в семье <6>. Даже фотосъемка в обнаженном виде без согласия может быть уголовно наказуемой, что необходимо в качестве сдерживающего фактора <7>.

———————————

<1> Например, упомянутые в постановлениях Суда подробные отчеты различных учреждений, в частности комиссара по правам человека Совета Европы, обращающие особое внимание на уязвимость женщин. Дела, рассмотренные Судом, касались всех женщин.

<2> Постановление ЕСПЧ от 26 июля 2005 г. по делу «Силиадин (Siliadin) против Франции»: «La Cour enfin qu’il ressort des constatations de parlementaire (voir la partie «Le droit pertinent») que les esclaves d’aujourd’hui sont en des femmes qui travaillent le plus souvent chez des particuliers, chez qui elles arrivent comme domestiques …» (NJW. 2007. Bd. 41. Rn. 88; см. также Rn. 111).

<3> Постановление ЕСПЧ от 26 июля 2005 г. по делу «Силиадин (Siliadin) против Франции».

<4> Постановление ЕСПЧ от 26 марта 1985 г. по делу «X и Y (X und Y) против Нидерландов», жалоба N 8978/80.

<5> Постановление ЕСПЧ от 7 января 2010 г. по делу «Ранцев (Rantsev) против Республики Кипр и России», жалоба N 25965/04. Опубликовано в: NJW. 2010. Bd. 3003.

<6> Постановление ЕСПЧ от 9 июня 2009 г. по делу «Опуз (Opuz) против Турции», жалоба N 33401/02.

<7> Постановление ЕСПЧ от 12 ноября 2013 г. по делу «Зедерман против Швеции», жалоба N 5786/08. Опубликовано в: NJW. 2014. Bd. 607.

 

В делах, связанных с абортами, в которых затрагивались права женщин, которым было отказано в аборте, указывалось на ст. 3 Конвенции, запрещающую бесчеловечное обращение. Суд признал такой подход неприемлемым. Тем не менее, с точки зрения Суда, здесь речь может идти о нарушении права на частную жизнь (ст. 8 Конвенции), когда будущая мать не может проверить терапевтическую необходимость совершения аборта по медицинским показаниям из-за риска нанесения вреда своему здоровью во время беременности <1>. Это верно также в случае, если женщина вынуждена делать аборт по медицинским показаниям за границей <2>. Тем не менее в спорном решении в деле «A, B и C против Ирландии» Суд не признал, что статья применима к женщинам, желающим сделать аборт без медицинских показаний. Даже при достижении европейского консенсуса по этой проблеме отдельные государства — участники Конвенции имеют свободу в таких не решаемых на основании права вопросах, как начало человеческой жизни <3>. Ограничительный режим, который действует в Ирландии на основании принятой на референдуме конституции, необходимо принимать во внимание. Также в связи с этим Суд пока не занял позицию с точки зрения дискриминации.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 20 февраля 2007 г. по делу «Тысенц против Польши», жалоба N 5410/03. Опубликовано в: FamRZ. 2007. Bd. 707.

<2> Постановление ЕСПЧ от 16 декабря 2010 г. по делу «A, B и C против Ирландии», жалоба N 25579/05 (NJW. 2011. Bd. 2107): Нарушение прав было признано в отношении третьей заявительницы, которой из-за онкологического заболевания было необходимо медицинское вмешательство по прерыванию беременности и которая была вынуждена делать аборт не в Ирландии, а в Великобритании.

<3> Большинством голосов — 11 к шести — в деле «А, В и С против Ирландии» (Fn 58) Суд признал, что ст. ст. 8 и 13 Конвенции неприменимы к первым двум заявительницам.

 

Суд, отвечая на вопрос, являются ли женщины иными и, следовательно, нуждаются ли они в особой защите, может до сих пор отвечать: «да, при определенных обстоятельствах». Законодательные меры, если они требуются, должны быть направлены не на женщин, а скорее на ситуации, в которых женщины, как правило, входят в группу риска.

 

III. Правовое отношение к ребенку

 

  1. Особые права матерей на основании беременности и родов.

Если незамужняя женщина рожает ребенка, то, казалось бы, она должна иметь (по меньшей мере) все права, что есть у замужних женщин в аналогичной ситуации. На сегодняшний день это, за исключением суррогатного материнства, является само собой разумеющимся фактом.

Однако в 1970-е гг. в Бельгии мать должна была сначала своего ребенка признать, прежде чем она могла взять на себя обязанности матери. Но и после этого ее права и права ребенка были ограничены, например, в части права наследования после своих бабушки и дедушки по материнской линии. По этому вопросу в 1978 г. в деле «Маркс (Marckx) против Бельгии» <1> Суд принял прецедентное решение, которое с методологической точки зрения имеет не только первостепенное значение для толкования Конвенции, но и революционное значение для защиты прав незамужних матерей и их детей. Последствия принятия этого решения до сих пор ощущаются, особенно в наследственном праве, когда в период переходных положений продолжает действовать неравный подход, например, в отношении права наследования после отца <2>.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ по делу «Маркс (Marckx) против Бельгии», жалоба N 6833/74. Опубликовано в: NJW. 1979. Bd. 2449.

<2> Постановление ЕСПЧ от 7 февраля 2013 г. по делу «Фабрис (Fabris) против Франции», жалоба N 16574/08. Опубликовано в: NJW-RR. 2014. Bd. 645.

 

Реальные проблемы лежат сегодня, однако, в другой плоскости <1>. Так, сейчас нет полной уверенности в том, что мать, которая производит ребенка на свет, является матерью во всех отношениях. Суррогатное материнство вызывает серьезные правовые вопросы, которые в настоящий момент ставятся перед различными международными судами, и направление движения в отношении их решения пока неясно.

———————————

<1> См. обзор, основанный на французском праве и касающийся изменения понимания того, что такое «семья», а также необходимых в этой связи изменений в законодательстве: Douris M. La des couples et de la : une contenue du droit de la famille / Boucaud P. du concept de famille en Europe, depuis trente ans: pluridisciplinarie. , 2009. P. 13 — 58. Автор поднимает вопрос, зарождается ли сейчас что-то новое — «une nouvelle assise symbolique, juridique et de la famille, entre et » («новая символичная юридическая единая концепция семьи между родственниками и родителями») (Там же. С. 15).

 

В деле «Маннессон (Mennesson) против Франции» <1> ЕСПЧ уже частично затронул один из аспектов обозначенной проблемы, ответив на первый вопрос касательно отцовства. Так, Суд заявил, что это противоречит «интересам ребенка» в том случае, когда даже после установления биологического отцовства отсутствуют возможности правовой связи с отцом. Французский закон очень строг в этом отношении — он исключает не только признание отцовства, но и усыновление. За матерью Суд вообще не признал никаких прав. В данном конкретном случае у нее отсутствовала родственная связь с близнецами, поскольку суррогатной матери были подсажены яйцеклетки другой женщины.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 26 июня 2014 г. по делу «Маннессон (Mennesson) против Франции», жалоба N 65192/11. Опубликовано в: FamRZ. 2014. Bd. 1349; см. также Постановление ЕСПЧ от 26 июня 2014 г. по делу «Лабассе (Labassee) против Франции», жалоба N 65941/11.

 

С точки зрения Суда, такой ограничивающей политикой регулирования произошло вмешательство в частную жизнь как родителей, так и детей. Но это вмешательство с точки зрения государственной политики можно было оправдать общей защитой прав детей и суррогатных матерей. Тем не менее были нарушены права детей, установленные ст. 8 Конвенции, так как право на частную жизнь включает в себя самоидентификацию, существенным элементом которой является биологическое происхождение.

  1. Права отцов на общение с ребенком и опеку над ребенком.

Основным вопросом практики Суда в течение последнего десятилетия было право биологических отцов на общение и право опеки в отношении своих детей, если отношения между отцом и матерью, которые никогда не были женаты, прекратились, независимо от того, случилось это до или после рождения ребенка.

Отправной точкой судебной практики, а также наглядным подтверждением динамики ее развития стала позиция, занятая еще в 1980-е гг. Европейской комиссией по правам человека, согласно которой следует исходить из того, что отцы внебрачных детей не заинтересованы в общении со своими детьми и в любой момент могут покинуть гражданскую семью. По мнению Комиссии это позволяет передавать права на опеку и общение с детьми матери. Это сохраняется, несмотря на увеличение количества гражданских браков <1>.

———————————

<1> См. неопубликованные Постановления Комиссии по жалобе N 9588/81 (Постановление от 15 марта 1984 г.) и по жалобе N 9530/81 (Постановление от 14 мая 1984 г.). См. также Постановление ЕСПЧ от 13 июля 2000 г. по делу «Эльзхольц (Elsholz) против Германии», жалоба N 25735/94. Опубликовано в: NJW. 2001. Bd. 2315 — 2319. Rn. 48.

 

И хотя эти предположения в XXI в., конечно же, устарели, и кажется, что это было давным-давно, тем не менее они показывают не только статус-кво права, но и то, что в том обществе считалось «нормальным». На этом фоне неудивительно, что необходимо поступление достаточного количества жалоб, чтобы перевести законодательство и применение права на новый уровень <1>.

———————————

<1> По вопросу развития судебной практики и влияния на немецкое законодательство см.: Coester M. Sorgerechtliche Impulse aus // NJW. 2010. Bd. 63. S. 482 ff; решающее значение для выполнения решений Страсбургского суда в немецком праве: Peschel-Gutzeit L.M. Der doppelte Vater — Kritische zum Gesetz zur der Rechte des leiblichen, nicht rechtlichen Vaters // NJW. 2013. S. 2466 ff.; , Preisner M. Zur Reichweite des Einflusses der Rechtsprechung des EuGHMR auf das deutsche Kindschaftsrecht // FamRZ. 2012. S. 489 ff.; Dynamische Grundrechtsdogmatik von Ehe und Familie? // VdStRL. 2013. Bd. 73. S. 211 ff., S. 245 ff.

 

Жалобы подавались в ЕСПЧ, как и в случаях, касающихся равноправия, практически исключительно мужчинами <1>. Список заявителей, которые зачастую являются гражданами Германии, длинный: Эльзхольц (Elsholz), Зоммерфельд (Sommerfeld), Цаунеггер (Zaunegger), Анайо (Anayo), Шнайдер (Schneider), Каутцор (Kautzor) и Аренс (Ahrens). Была успешно оспорена процедура лишения отца права на общение с ребенком без проведения психологической экспертизы и личного собеседования, а также позиция считать мнение матери основополагающим, даже если возможно доказать, что она в значительной степени способствовала возникновению отчуждения между отцом и ребенком <2>. Также был успешно оспорен тот факт, что женщины своим вето могли препятствовать совместной опеке над ребенком <3>. И наконец, с успехом обжаловано предположение, выдвинутое в интересах ребенка, когда биологическому отцу право на общение предоставляется только в том случае, если он заботился о ребенке, даже если при этом мать с самого начала отказала отцу в общении с ребенком. По мнению Европейского суда должно быть возможным проведение судебной проверки по поводу того, что действительно соответствует «интересам ребенка» <4>, причем не должно быть систематического придания более высокого приоритета юридической семье как гарантирующей стабильность <5>.

———————————

<1> Пример удовлетворения жалобы матери, касающейся права на общение с ребенком после развода (а не после завершения отношений в незарегистрированном браке): Постановление ЕСПЧ от 28 февраля 2006 г. по делу «Плассе-Бауэр (Plasse-Bauer) против Франции», жалоба N 21324/02. Жалоба матери была удовлетворена на основании ст. 6 Конвенции (не на основании ст. 8), поскольку решение Суда, которым определено право матери на общение с ребенком после передачи опеки отцу, не исполняется должным образом. См. также комментарий: Boucaud P. Le droit aux contacts familiaux sous le prisme des articles 6 et 8 de la Convention des droits de l’homme // Revue trimestrielle des droits de l’homme. 2007. P. 509 — 520.

<2> Постановление ЕСПЧ от 13 июля 2000 г. по делу «Эльзхольц (Elsholz) против Германии», жалоба N 25735/94. Опубликовано в: NJW. 2001. Bd. 2315 — 2319; Постановление ЕСПЧ от 8 июля 2003 г. по делу «Зоммерфельд (Sommerfeld) против Германии», жалоба N 31871/96. Опубликовано в: EuGRZ. 2004. Bd. 711.

<3> Постановление ЕСПЧ от 3 декабря 2009 г. по делу «Цаунеггер (Zaunegger) против Германии», жалоба N 22028/04. Опубликовано в: NJW. 2010. Bd. 501.

<4> Когда дело касается «интересов ребенка», позиция требует особой осторожности и оценки со всех сторон; см. интересное сравнительное исследований: Moyo A. Reconceptualising the «paramountcy principle»: Beyond the individualistic construction of the best interests of the child // African Human Rights Law Journal. 2012. Vol. 12. S. 142 ff.

<5> Постановление ЕСПЧ от 21 декабря 2010 г. по делу «Анайо (Anayo) против Германии», жалоба N 20578/07. Опубликовано в: NJW. 2011. Bd. 3565; Постановление ЕСПЧ от 15 сентября 2011 г. по делу «Шнайдер (Schneider) против Германии», жалоба N 17080/07. Опубликовано в: NJW. 2012. Bd. 2781; см. в соответствии с решением по делу «Анайо против Германии»: Thienel T. Human Rights of Biological Fathers v. Hard and Fast Rules: The Case of Anayo v. Germany // German Yearbook of International Law. 2010. Bd. 53. S. 963 ff; решающее значение по делу «Шнайдер против Германии» был индивидуализм, который был просто не интересах ребенка: Boulanger F. Droit de visite et de l’enfant // Recueil Dalloz. 2011. N 42.

 

По данным делам Суд, как правило, признавал, что в отношении отцов было допущено нарушение ст. 8, а также ст. 6 Конвенции.

  1. Право на установление отцовства.

Иначе Суд оценил требования биологических отцов, направленные на установление биологического отцовства, — в данной ситуации Суд провел определенную границу. По мнению Суда, должна существовать возможность установления биологического отцовства с целью дальнейшего установления права на общение с ребенком в случае, если этого требуют интересы ребенка <1>. Однако это не должно привести к тому, что биологический отец вытеснит «юридического» отца и, следовательно, того, с кем живет мать и кто фактически заботится о ребенке.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 15 сентября 2011 г. по делу «Шнайдер (Schneider) против Германии», жалоба N 17080/07: «The question of establishment, in access proceedings, of biological — as opposed to legal — paternity will only arise if, in the special circumstances of the case, contacts between the alleged biological father — presuming that he is in fact the child’s biological parent — and the child are considered to be in the child’s best interest». Опубликовано в: NJW. 2012. Bd. 2781. Rn. 103.

 

При этом следует отметить, что в основном Суд воздерживается от признания «права на семью» биологических отцов, которые никогда не жили со своими детьми и, быть может, даже ни разу их не видели. Суд по этому поводу указал: «Биологической связи между биологическим родителем и ребенком без наличия тесных личных отношений недостаточно для защиты по статье 8 Конвенции. Как правило, доказательством наличия семейных отношений является совместное проживание» <1>.

———————————

<1> Дело «Анайо (Anayo) против Германии», жалоба N 20578/07, § 56.

 

Вместе с тем Суд признает возможными исключения, когда семейная жизнь предполагалась, но не была реализована не по вине соответствующего лица. Но Суд оставляет открытым вопрос о «праве на семью» биологических отцов — так по крайней мере на основании Конвенции можно защищать право на частную жизнь <1>.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 21 декабря 2010 г. по делу «Анайо (Anayo) против Германии», жалоба N 20578/07 (NJW. 2011. Bd. 3565. Rn. 56 f.).

 

По делам «Аренс (Ahrens) против Германии» и «Каутцор (Kautzor) против Германии» Суд отметил, что по вопросам статуса отцов в отличие от права отцов на общение с ребенком государства-участники должны иметь более широкие полномочия. На европейском уровне отсутствует консенсус, который определял бы нужное направление. На этом фоне необходимость законодательного регулирования для защиты правовой и социальной стабильности семьи, не предоставляющего потенциальному отцу право на определение отцовства, с точки зрения Конвенции, возражений не вызывает <1>.

———————————

<1> Постановления ЕСПЧ от 22 марта 2012 г. по делу «Каутцор (Kautzor) против Германии», жалоба N 23338/09, от 22 марта 2012 г. по делу «Аренс (Ahrens) против Германии», жалоба N 45071/09.

 

  1. Международные случаи похищения детей.

В делах по международным случаям похищения детей, которыми довольно часто занимается ЕСПЧ, возможны две ситуации: с жалобой обращается родитель, который похитил ребенка и вынужден его вернуть на основании Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей, либо «оставшийся» родитель обращается с жалобой, что это произошло в нарушение Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей. В обеих ситуациях родители ссылаются на свое право на семейную жизнь. Неожиданным оказалось решение Суда по делу «Нойлингер-Шурук (Neulinger-Shuruk) против Швейцарии» <1>, связанное с первой ситуацией, поскольку впервые в возвращении ребенка, если бы оно состоялось, Суд признал нарушение требований Конвенции и принял решение в пользу матери, вывезшей ребенка. В решении по делу «X. против Латвии» <2>, касающемуся схожей проблемы, была предпринята попытка разрешить проблемы, возникшие из-за различия в их интерпретации.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 6 июля 2010 г. по делу «Нойлингер-Шурук (Neulinger-Shuruk) против Швейцарии», жалоба N 41615/07.

<2> Постановление ЕСПЧ от 26 ноября 2013 г. по делу «X. против Латвии», жалоба N 27853/09.

 

Важным в судебной практике ЕСПЧ по данной проблеме стало решение Суда по делу «Повзе (Povse) против Австрии» <1>. Дело прошло все возможные инстанции, начиная с судов первой инстанции Австрии и заканчивая Судом Европейского союза в Люксембурге, прежде чем попало в Страсбург. В Страсбурге жалоба была признана неприемлемой, и, таким образом, в решениях двух высших судов (в Люксембурге и Страсбурге) были сформулированы одинаковые позиции. К сожалению, в таких случаях «количество» жалоб не говорит о «качестве» результата: чем больше спорят о благе детей, тем чаще дети в результате оказываются в проигрыше.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 18 июня 2013 г. по делу «Повзе (Povse) против Австрии», жалоба N 3890/11. Опубликовано в: FamRZ. 2013. Bd. 1793.

 

Случаи похищения детей затрагивают права как матерей, так и отцов, их роль в воспитании детей, как правило, воспринимается одинаково. Пожалуй, это дело социологов провести исследование, в какой степени предрассудки или по крайней мере поспешные суждения влияют на вынесенное решение. В Страсбурге в качестве заявителей жалоб выступают как мужчины, так и женщины. И как мужчины, так и женщины выигрывают судебный процесс в ЕСПЧ.

 

  1. Ценность международного разрешения споров

 

Невозможно переоценить значение правосудия в случаях, когда отсутствует должное правовое регулирование на государственном уровне. Это касается особой защиты женщин от принудительного труда, сексуального насилия, насилия в семье, а также случаев экспатриации. Тем не менее возникает обоснованный вопрос о том, в чем состоит ценность подобного международного механизма разрешения споров <1>.

———————————

<1> См.: Staden A. von. The Democratic Legitimacy of Judicial Review Beyond the State: Normative Subsidiarity and Judicial Standards of Review // International Journal of Constitutional Law. 2012. Vol. 10. N 4. P. 1023 — 1049.

 

По мнению Оливера Герстенберга <1>, в отличие от национальных судов международные суды, такие как, например, ЕСПЧ, имеют возможность отойти от стереотипов. При этом он ссылается на дело «Анайо (Anayo) против Германии», которое называет поворотным, имея в виду восприятие родителей с социальной точки зрения и с точки зрения биологического происхождения <2>.

———————————

<1> См.: Gerstenberg O. Negative/Positive Constitutionalsim «Fair Balance», and the Problem of Justiciability // International Journal of Constitutional Law. 2012. Vol. 10. N 4. P. 904 ss.

<2> Ibid. S. 925.

 

Несомненным является тот факт, что самые глубокие конфликты возникают именно в сфере семейного права. Обеспечивает ли ЕСПЧ для разрешения тех или иных конфликтов достаточную процессуальную базу? Насколько решения ЕСПЧ в сфере семейного права находят большее признание, нежели решения других судов?

Первым примечательным аспектом является то, что конфликты из горизонтальной плоскости переходят в вертикальную. В национальных судах отцы выступают против матерей или матери против отцов. В Страсбурге гражданин выступает против государства, которое неправомерно нарушило чьи-либо права или не предоставило эффективную защиту <1>. Даже с психологической точки зрения спор «Мюллер против Мюллера» сильно отличается от спора «Мюллер против Германии». Личная проблема приобретает масштаб проблемы общественно значимой. Таким образом, заявитель из защитника только своих прав становится защитником прав «униженных и оскорбленных» — по Достоевскому.

———————————

<1> О позитивных обязательствах государства в области семейного права см.: Mathieu N. des parents et garde d’enfant — Le point sur la jurisprudence de la Cour des droits de l’homme // Rev. Trim. Dr. H. 93/2013. P. 39 ss.

 

Анализ практики ЕСПЧ по правам женщин показывает совершенно неожиданный результат. Несмотря на то что сначала в Суд обращались именно женщины с жалобами на свою особую уязвимость в качестве жертв принудительного труда, сексуального насилия и бесчеловечного обращения, как только речь зашла об области семейного права в широком смысле, в том числе о социально-правовых гарантиях, как правило, именно мужчины стали бороться против предоставленных женщинам привилегий и в судебном порядке (что усилило эффект) добились того, что определенные общественные предрассудки были признаны неприемлемыми. В некоторых случаях это принесло пользу женщинам, а иногда, в отдельных случаях, как, например, в отношении прав биологических отцов, привело к ограничениям, а может быть, даже к дополнительным трудностям.

Второй примечательный аспект также связан с переносом дискуссий из горизонтальной плоскости в вертикальную, когда реальный оппонент становится невидимым. Когда отец заявляет, что государство нарушило его право на семейную жизнь, поскольку национальные суды в нарушение Конвенции не предоставили ему право на общение с ребенком, мать в процессе уже «не видна». Ее аргументы, а также аргументы ребенка должно взять на себя государство. Это приводит к искажениям. Так, в деле «Анайо (Anayo) против Германии» мать близнецов должна была выступать по делу как третье лицо, говоря о том, что стабильность ее семьи окажется под угрозой, если она будет вынуждена предоставить биологическому отцу своих детей право на общение с ними <1>.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 21 декабря 2010 г. по делу «Анайо (Anayo) против Германии», жалоба N 20578/07, § 54. См.: Wittling-Vogel A. Die Beteiligung Dritter in Verfahren vor dem Gerichtshof Menschenrechte — ein die Besserstellung der in eigenen Rechten Betroffenen // Leutheusser-Schnarrenberger S. Vom Recht auf . 60 Jahre Menschenrechtskonvention. , 2013. S. 241 — 256; Leutheusser-Schnarrenberger S. Op. cit. S. 241 — 256.

 

В связи с этим важен, наконец, третий аспект. Спор идет уже не о том, кто прав, а кто виноват. Скорее, в споре фигурирует нарушение прав человека и, следовательно, то, что само по себе является предосудительным. Обвинение направлено против государства, которое защищается, чтобы остаться с незапятнанной репутацией в сфере защиты прав человека. Тот, кто выигрывает процесс в Страсбурге, теперь не только «проигравший» в отношении национальных судов, но и «жертва». Это, несомненно, другой сценарий, по которому развиваются споры о месте семейного права.

В этих изменившихся условиях особенно проявляется ценность решений ЕСПЧ. Эта ценность заключается в том, что соответствующая проблема рассматривается с внешней стороны. Шесть из семи судей Палаты, 16 из 17 судей Большой Палаты не являются представителями той страны, в которой имел место конфликт, поэтому они имеют возможность видеть объективную сравнительно-правовую перспективу. Возможность изменить угол зрения, несомненно, является полезной и позволяет увидеть слабые места тогда, когда «внутри» собственные ошибки не видны.

В то же время соответствующий вопрос задается в европейских рамках. В частности, на совсем новые вопросы Суд ищет ответ через «европейский консенсус», чтобы выяснить, в какой степени возможны различные варианты решения проблемы. Многократно критиковалось, что это заключение о переходе от «быть» к «быть обязанным», основанное на сравнительном правоведении, спорно, несмотря на то, что Суд между тем разработал дифференцированный метод и пытается справедливо отнестись к различным подходам исходя из различий в культуре <1>. Но для тех, кто пострадал, это означает, что они не одиноки со своими вопросами и проблемами, и при разрешении конфликтных ситуаций можно проследить европейскую согласованность.

———————————

<1> См.: Wildhaber L., Hjartarson A. No Consensus on Consensus? The Practice of the European Court of Human Rights // HRLJ. 2013. S. 248 — 263; Ungern-Sternberg A. von. Die Konsensmethode des EGMR. Eine kritische Bewertung mit Blick auf das Konsens- und das innerstaatliche Demokratieprinzip // Archiv des . 2013. S. 312 — 336; Konsens als rechtliche Fiktion / Beckmann, Mansel, Matusche-Beckmann (Hg.). Weitsicht in Versicherung und Wirtschaft. Festschrift . Heidelberg, 2012. S. 717 — 731.

 

И наконец, какими бы сложными ни были отдельные доводы и выводы, основанные на case law, мерка, с которой Суд подходит к решению вопросов в отличие от национального статутного права, сводится в сущности к семейному праву — две соответствующих статьи, ст. ст. 8 и 14 Конвенции, доступные даже для неюристов. Основные вопросы, которые должны быть решены, не трудно понять. Поскольку в принципе при рассмотрении каждого отдельного случая вмешательства в права задается вопрос, действительно ли оно «необходимо в демократическом обществе». И на этот вопрос Суд в каждом отдельном случае дает ответ «да» или «нет», причем «нет», как правило, влечет за собой выплату компенсации.

И все же то, что долгий путь в Страсбург не всегда означает действительный конец конфликта, наглядно показывает история страданий господина Гергюлю , которому пришлось «бегать» из ЕСПЧ в суд низшей инстанции, а оттуда снова в Федеральный конституционный суд, чтобы иметь возможность видеть своего ребенка, которого его мать без согласия отца отдала на усыновление <1>. С тех пор имя Гергюлю стало юридическим обозначением для споров, связанных с реализаций решений ЕСПЧ в немецком праве, так же как и имя Маркс (Marckx) связано с намерением изменить судебную практику ЕСПЧ в 1970-е гг. Однако за всеми этими именами стоят реальные истории, и более того — судьбы.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ от 26 февраля 2004 г. по делу «Гергюлю против Германии», жалоба N 74969/01. Опубликовано в: NJW. 2004. Bd. 3397 — 3401; BVerfG E 111, 307 — 322, BVerfG, 1 BvR 1664/04 от 5 апреля 2005 г.; BVerfG, 1 BvR 2790/04 от 10 июня 2005 г. (NJW. 2008. S. 223 — 227). См. также дело Гертруды Люббе-Вольф // Humboldt Forum Recht. 2006. S. 138 ff.

 

И напоследок еще раз о деле «Маркс против Бельгии». Пауле Маркс исполнилось 47 лет, когда в 1973 г. она узнала, что беременна, и не знала, кто отец ребенка. И возможно, благодаря ее острому журналистскому перу дело о семейной дискриминации было передано в Суд в Страсбурге. После того как ей было отказано в подаче жалобы на основании того, что как мать она не имеет на это права, она написала письмо, начав его следующими словами: «Уважаемые господа, я десятимесячный младенец. От всей души я надеюсь, что…». И письмо заканчивалось словами: «ребенок моего возраста может доверить защиту своих прав такому органу, как Ваш» <1>.

———————————

<1> Goldhaber M.D. A People’s History of the European Court of Human Rights. 2007. P. 17.

 

Суд защитил права Паулы и Александры Маркс, они выиграли процесс в Страсбурге. Однако если бы тогда прислушались к особому мнению британского судьи Фицджеральда, решительно заявившего, что семейное право, пусть оно и дискриминационное, не охватывается Конвенцией <1>, то в споре о роли и правах женщин в европейских государствах, и особенно в Германии, не произошло бы никаких решительных изменений.

———————————

<1> Постановление ЕСПЧ «Маркс (Marckx) против Бельгии», жалоба N 6833/74, особое мнение судьи Фицджеральда.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code