Форс-мажор

В статье сделан обзор судебных дел, в которых одна из сторон искала защиты в форс-мажорных обстоятельствах. Анализируя судебную практику и нормы закона, автор раскрывает свое понимание юридического механизма форс-мажора и дает несколько практических советов.

С форс-мажором сталкиваются не только юристы-«договорники». В связи с появлением института корпоративного договора и усилившимся давлением на офшоры многие акционерные соглашения стали переводиться в формат отечественного права. А тот факт, что акционерное соглашение обычно является документом «верхнего уровня», упорядочивающим ведение совместного проекта, делает акционерные соглашения зачастую смешанными договорами, в которых можно найти элементы сугубо хозяйственных договоров инвестиционно-девелоперской сферы. Таким образом, корпоративному юристу, в том числе и курирующему вопросы регистрации юридических лиц, приходится сталкиваться или придется столкнуться с форс-мажором лицом к лицу. Поскольку к разработке акционерных соглашений подходят намного аккуратнее, нежели к хозяйственным договорам (цена ошибки может быть очень большой), требуется вдумчивая проработка всех без исключений разделов договора, в том числе и раздела о форс-мажоре. Наконец, нестабильная экономическая ситуация последнего времени делает вопрос об обстоятельствах непреодолимой силы вновь актуальным.

Понятно, что форс-мажорные обстоятельства, будучи чрезвычайными, весьма редки и не прогнозируемы, а в отсутствие сколь-нибудь прочного прогноза трудно что-то утверждать и согласовывать. Тем не менее, поскольку форс-мажор является, хотя и отдаленным и последним, но все же рубежом защиты, имеет смысл «подстелить соломку». В конце концов в этом и состоит труд юриста — работать с допущениями, нивелируя максимальное количество рисков.

Что такое форс-мажор в юридическом контексте? Образно говоря, форс-мажор — это клин, который можно вбить между причиной и следствием, и де-юре уничтожить причинно-следственную связь между негативными последствиями и поведением должника, что необходимо для доказывания убытков, вреда из деликта (ст. 1064 ГК РФ). Тем более что в гражданском праве, в отличие от уголовного, установлена презумпция вины. Поэтому договорные условия о форс-мажоре, будучи правильно составленными и исполненными, могут быть действенным оружием на случай судебного процесса, что позволит уйти от взыскания убытков и неустойки.

Как показывает судебная практика судов различных инстанций, коммерсанты нередко апеллируют к форс-мажору. Порой среди форс-мажорных обстоятельств находятся довольно любопытные «экзоты»: попадание постороннего предмета в двигатель самолета на высоте 6800 метров (Постановление ФАС Московского округа от 20.06.2013 по делу N А40-121133/12-151-930); африканская чума свиней (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.07.2013 по делу N А32-22779/2012). Также форс-мажор часто востребован в строительном подряде, когда ведению работ мешают погодные условия, грунтовые воды, обвалы грунта и т.д.

По субъективным ощущениям статистика по форс-мажору неутешительна: максимум 5% дел являются выигрышными для стороны, обосновывающей форс-мажор. Тем не менее значительная доля отказных дел именно потому, что не уделили должного внимания разработке договорных условий применительно к специфике заключаемого договора, не уведомляли о форс-мажоре, как того требует договор, не доказывали форс-мажор документально — справками компетентных органов.

Как известно, 401 статья дает два существенных признака форс-мажора: чрезвычайность и непредотвратимость. Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 3352/12 по делу N А40-25926/2011-13-230 дает разъяснение, в частности, что от случая непреодолимая сила отличается тем, что в основе ее — объективная, а не субъективная непредотвратимость.

Размежевание субъективного и объективного характера непредотвратимости в большинстве дел является решающим для спора. Взять хотя бы классическую ситуацию — пожар.

 

ПОЖАР

 

Казалось бы, любой пожар — явление стихийное, однако причины возникновения пожара могут быть субъективными, зависящими от должной осмотрительности и заботливости, которую предполагает добросовестность. Среди субъективных причин: неисправная электропроводка, неисправная пожарная сигнализация или отсутствие таковой, нарушение правил обращения с легко воспламеняющимися жидкостями и т.д. Именно объективный либо субъективный характер причины возникновения пожара дает ответ на вопрос о том, является ли пожар форс-мажорным обстоятельством либо нет. Показательно в этом плане Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.08.2014 N Ф05-8698/2014 по делу N А41-67682/13:

«Ответчиком не представлено в материалы дала доказательств того, что пожар… произошел по причине природных явлений стихийного характера и обладает признаками исключительности и объективной непредотвратимости. При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов первой и апелляционной инстанций о том, что пожар на складе является обстоятельством непреодолимой силы, как не основанными на нормах материального права и не соответствующими представленным в материалы дела доказательствам».

Аналогичная позиция: Постановление ФАС Московского округа от 31.12.2013 N Ф05-16499/2013 по делу N А40-43315/13-52-411, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.12.2014 по делу N А56-55668/2013, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.12.2014 по делу N А13-2476/2014.

И наоборот, пожары, вызванные возгоранием торфяников, как это было в 2010 году, являются стихийными, а их характер чрезвычайности, в результате которого властью вводились режимы чрезвычайных ситуаций, позволял выигрывать споры. Постановление ФАС Московского округа от 06.02.2014 N Ф05-17201/2013 по делу N А40-10371/13-43-97, Постановление ФАС Московского округа от 17.10.2012 по делу N А40-7944/12-22-76, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2014 N 09АП-26637/2014-ГК по делу N А40-164923/2013, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.11.2014 N Ф05-12249/2014 по делу N А40-164923/13.

Однако и здесь есть отказные дела по мотиву неопределенности или недоказанности фактов, устанавливающих, что место исполнения обязательства не входило в территорию, на которую распространялась чрезвычайная ситуация, либо неизвещения о форс-мажоре в установленный срок. Постановление ФАС Московского округа от 11.03.2013 по делу N А40-78213/12-155-714, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.12.2012 по делу N А29-296/2012.

 

ПРЕСТУПЛЕНИЯ

 

Подобно пожару, кажется, что всякое преступление не зависит от пострадавшего. Однако гражданское право ищет причины кражи не только в преступнике, но и в самом потерпевшем. Например, если перевозчик не нанял охрану, то не считается проявившим должную осмотрительность и заботливость, которую предполагает добросовестность. Показательно в этом плане Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.12.2014 N Ф05-13307/2014 по делу N А41-18309/14:

«Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что ответчик, являясь профессиональным перевозчиком, должен был предполагать то обстоятельство, что при транспортировке груза возможно его хищение, вместе с тем доказательств, подтверждающих принятие ответчиком мер по обеспечению сохранности груза, либо доказательств наличия непреодолимых обстоятельств, которые он не мог предвидеть, в деле не имеется, поэтому ответчик несет ответственность как лицо, не исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности».

Аналогично: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.12.2014 N Ф05-13307/2014 по делу N А41-18309/14, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.01.2015 N Ф05-15324/2014 по делу N А40-75582/14.

Здесь необходимо сделать акцент на ранее сказанном, о причинах кражи в самом пострадавшем. Процитированное выше дело объясняет почему — потому что коммерсант должен учитывать предпринимательский риск, который является для него своеобразным бременем. Таким образом, частное право дает защиту не всякому пострадавшему, а только тому, кто предусмотрительно и деятельно нивелировал свой предпринимательский риск. Бремя предпринимательского риска является, в терминах римских юристов, «добрыми нравами» общества и гражданского оборота, без которых невозможен стабильный и предсказуемый гражданский оборот.

Однако стоит поставить вопрос: как соотносятся между собой две противодействующие друг другу силы: предпринимательский риск и форс-мажор? Ведь, например, в строительном подряде и в пику подрядчикам бремя предпринимательского риска может полностью продавливать форс-мажор, в результате форс-мажор не работает. Характерное дело: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.06.2012 по делу N А56-51258/2011.

«ООО «Краски Города» как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в строительной сфере и принимающее на себя обязанность выполнить работу в обусловленный договором срок, не могло не учитывать возникновение обстоятельств технологического характера, создающих невозможность завершения работы в срок».

Аналогично: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.05.2013 по делу N А42-4303/2012, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.09.2014 по делу N А21-6793/2013.

Ситуация тем более усугубляется, когда подрядчик в силу самих спорных отношений должен был предупреждать или нивелировать последствия форс-мажорных обстоятельств, как это было в деле, рассмотренном в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.11.2014 по делу N А53-7812/2014.

Помимо того, что здесь мы сталкиваемся с двумя противодействующими силами: предпринимательский риск и форс-мажор, мы видим сопровождающую предпринимательский риск обязанность хеджировать свои риски в виде привлечения на свою сторону дополнительных сил третьих лиц для исполнения своего обязательства. Образно говоря, хедж является третьей силой, которая препятствует продавливанию предпринимательского риска и выдавливанию форс-мажора из доказательств, на которые вы будете опираться в суде. И это особенно актуально для строительного подряда. Таким образом, коммерсанту-подрядчику можно дать практический совет: заранее ищите партнеров в качестве резервной силы, заключайте договоры с отлагательным условием, которые срабатывают в крайних форс-мажорных случаях. Это будет ставить вас в положение добросовестных, и тогда предпринимательский риск не продавит форс-мажорные обстоятельства.

Из приведенной судебной практики видно, что добросовестность воспринимается судами как обязанность коммерсанта деятельно хеджировать свои риски неисполнения обязательства, например, в виде привлечения на свою сторону дополнительных сил третьих лиц для исполнения своего обязательства по строительному подряду. Получается, вроде бы никто не заставляет коммерсанта хеджировать риски, закон не устанавливает такой прямой обязанности, но если случится форс-мажор и вопрос будет рассматриваться в суде, суд будет доискиваться до этого хеджа, а не найдя его, скорее всего откажет такому коммерсанту в защите.

Таким образом, можно сделать некоторые выводы:

  1. Не любое обстоятельство, которое субъективно воспринимается коммерсантом или юристом как форс-мажор, является таковым. Форс-мажор должен быть объективным, чрезвычайным и непреодолимым, а причины форс-мажора не должны зависеть от коммерсанта. Субъективно лучше исходить из того, что настоящий, объективный форс-мажор характерен причинами своего возникновения: они должны иметь характер стихийности и незаурядности.
  2. Тот факт, что вы пропишете в договоре ряд обстоятельств, которые назовете форс-мажорными, не сделает их таковыми по той причине, что указана выше (см. п. 1). Это скорее всего будет отменительным условием. В свою очередь, отменительное условие должно быть сконструировано по правилам, отличным от правил о форс-мажоре. Вместо очевидно «субъективного» форс-мажора, успешное использование которого весьма сомнительно, рекомендую прописать в договоре (каузально) все отменительные условия, которые бы являлись случаями, при которых неустойка не взыскивается; это хотя бы частично позволит уменьшить сумму взыскания; что тем более актуально при значительных сроках просрочки и значительных неустойках.
  3. Судебная практика в целом против форс-мажора. Субъективно лишь 5% дел выигрышные.
  4. Суды тяготеют к оценке форс-мажора прежде всего как к предпринимательскому риску, бремя которого должен нести сам коммерсант. В то время как предпринимательский риск в гражданском праве нивелирует добросовестность (хедж-действия).
  5. Нельзя опираться только на один форс-мажор, необходимо нечто большее — доказательство своей добросовестности — тех действий, которые коммерсант заранее или оперативно предпринял, чтобы исполнить обязательство. Судебная практика дает практический совет: заранее ищите партнеров в качестве резервной силы, заключайте договоры с отлагательным условием, которые срабатывают в крайних форс-мажорных случаях.
  6. Не стоит подходить формально к порядку уведомлений о форс-мажоре. Прописывайте адекватные сроки для уведомлений. А если обязательство по уведомлению о форс-мажоре согласно договору должно быть незамедлительным, то оно и должно быть исполнено именно таким, незамедлительным, образом. Судебная практика показывает, что формальное соблюдение условий важно.
  7. Не стоит пренебрегать справками компетентных органов и откладывать на потом срок их получения. В качестве справок могут быть: сертификат торгово-промышленной палаты (что достаточно распространено и на что часто ссылаются в договорах), справки городских администраций, справки гидрометеорологических центров, органов пожарной безопасности и т.д. Важно получить справку оперативно. Имейте в виду, что спор, в котором вы будете опираться на форс-мажор, будет рассматриваться значительно позже форс-мажора и форс-мажор может по прошествии времени оцениваться по документам по-иному, гораздо мягче, а суду необходимо ретроспективно восстанавливать цепочку событий не со слов, а по документам.

В заключение этого небольшого обзора я бы хотел предложить коллегам обсудить вопрос соотношения договорных условий о форс-мажоре и отменительных условий. Есть и другие не менее интересные вопросы. Может ли отменительное условие быть прописано в договоре как форс-мажорное? Любое ли отменительное условие будет работать? И как определить перспективу работоспособности этого условия?

А.Б.Зверев

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code