Неустойка за нарушение ковенанта

Помимо взыскания убытков кредитор, пострадавший от нарушения “обязательственного” ковенанта, может воспользоваться и иными средствами защиты.

Так, кредитор при нарушении такого рода ковенантов может рассчитывать на взыскание неустойки, если таковая прописана в договоре за их нарушение. Такая практика существует в западном праве <1>. Так, например, встречаются случаи, когда договоры кредита предусматривают, что нарушение ковенанта приводит к увеличению процентов за пользование кредитом на несколько процентных пунктов <2>. Как принято считать в российской судебной практике и как мы отмечали в одной из наших книг <3>, такого рода механизмы являются de facto скрытой штрафной санкцией (по сути неустойкой) в части той дельты, на которую происходит увеличение процентной ставки. Ничего предосудительного в установлении таких дополнительных санкций за нарушение “обязательственных” ковенантов нет. При их наличии кредитору проще принять нарушение ковенанта и воздержаться от отказа от договора.

——————————–

<1> Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 14 – 15.

<2> Lloyd R.M. Op. cit. P. 365 – 366.

<3> См. п. 15 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14; Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005.

 

Правда, здесь следует учесть один важный нюанс. Иногда повышение процентной ставки по кредиту может не являться в чистом виде санкцией, мерой ответственности, а представлять собой оговорку о повышении размера встречного удовлетворения. Как известно, процентная ставка по кредитам всегда включает плату за риск невозврата кредита. Чем выше риск, тем выше и ставка, и наоборот. Это краеугольный камень кредитования. В нашей стране с присущими ей особенно высокими рисками дефолта должников, вызванными спецификой деловой культуры, неэффективностью системы уголовного преследования нечистоплотных заемщиков, массовым распространением схем умышленного вывода активов с их последующим переводом на новое юридическое лицо и рядом иных причин, составляющая платы за риск в процентной ставке особенно велика.

Когда банк оценивает платежеспособность заемщика и риски дефолта, он принимает во внимание тот объем информации, который у него имеется на тот момент. При этом, как мы уже писали, сама суть ковенантов состоит в том, чтобы сигнализировать кредитору о повышении рисков. И действительно, когда должник нарушает тот или иной ковенант, кредитор получает некую новую информацию, которая в ряде случаев может существенно изменить первоначальную оценку риска. Соответственно, оговорка об автоматическом повышении процентной ставки или возникновении права кредитора в одностороннем порядке ее повысить до того или иного уровня на случай нарушения некоторых ковенантов может выступать в качестве своего рода механизма коррекции справедливого вознаграждения банка, решившего в ответ не отказываться от договора и не требовать досрочного возврата кредитора, de facto принимая на себя повышенный риск.

В описанном выше случае повышение процентной ставки является не мерой ответственности, а как раз механизмом коррекции размера встречного удовлетворения, т.е. процентной ставки. Например, если заемщик в результате нарушения того или иного ковенанта лишился ряда ликвидных активов и стал, соответственно, менее платежеспособным и более “рискованным”, он не заслуживает сохранения той процентной ставки, которая согласовывалась при заключении договора в условиях, когда он был справедливо оценен как надежный заемщик <1>.

——————————–

<1> Близким аналогом данного инструмента является предусмотренный в ст. ст. 475 или 723 ГК РФ механизм снижения цены договора купли-продажи или подряда соразмерно тому, насколько качество товара или работ не соответствовало предусмотренному договором. Кстати, институт соразмерного снижения цены, который в нашем праве практически не исследован, в праве континентально-европейских стран, как правило, не признается мерой ответственности и рассматривается как sui generis средство защиты (подробнее см.: Карапетов А.Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2009. N 4. С. 180 – 185).

 

Соответственно, при такой квалификации предусмотренного в договоре повышения процентной ставки на случай нарушения ковенанта возможность использования этого механизма не зависит от оснований ответственности (ст. 401 ГК РФ) и не подпадает под правило о снижении неустойки (ст. 333 ГК РФ).

Но как в конкретной ситуации понять, означает ли повышение процентной ставки скрытую договорную неустойку или механизм повышения цены соразмерно повышению степени риска? Думаю, все будет зависеть от вида ковенанта, за нарушение которого предусмотрено повышение процентной ставки, и самой степени повышения. Если, например, суд придет к выводу о том, что нарушение соответствующего ковенанта разумные участники оборота не считали бы серьезным сигналом о повышении риска “дефолта”, то согласованное сторонами повышение процентной ставки следует рассматривать как неустойку со всеми вытекающими последствиями, и наоборот. Также следует учесть и дельту повышения. Если в результате прописанного в договоре сценария повышения ставки она оказывалась бы такой, по которой на момент нарушения ковенанта заемщик мог бы рассчитывать на получение кредита с учетом выявленной степени риска, то это свидетельствует о том, что мы имеем дело не с неустойкой, а с механизмом коррекции цены, и наоборот.

При этом думается, что “неустоечная” квалификация повышения процентной ставки должна презюмироваться, а бремя доказывания того, что в реальности стороны имели в виду не меру ответственности, а механизм соразмерной коррекции встречного удовлетворения, должно быть возложено на кредитора.

Последний нюанс, на который стоит обратить здесь внимание, касается снижения неустойки. Как следует из всего вышеобозначенного, ст. 333 ГК РФ не может применяться к дельте повышения процентной ставки, если суд квалифицирует ее не в качестве неустойки, а в качестве механизма коррекции цены. И это абсолютно верно. Но, думается, в одном единственном случае вмешательство суда оправдано. Речь идет о той ситуации, когда дельта повышения ex ante при заключении договора казалась вполне оправданной, но к моменту нарушения ковенанта ex post выглядит несоразмерной. Например, представим, что в договоре, заключенном в период острой фазы финансового кризиса, было предусмотрено повышение процентной ставки с 15% до 20% годовых в случае нарушения негативного ковенанта по воздержанию от продажи ряда важных производственных активов. На тот момент времени это повышение представлялось вполне соразмерным потенциальному повышению риска, просигнализированного возможным нарушением этих ковенантов. Соответственно, суд не должен был бы признать это условие неустойкой. Но представим, что впоследствии на момент фактического нарушения ковенанта экономика пришла в себя и рыночные процентные ставки вместе с инфляцией снизились настолько, что 20%-ная ставка перестала выглядеть рыночной даже с учетом выявленного повышения риска. В такого рода случаях, возможно, судебный контроль повышения процентной ставки по заявлению заемщика мог бы восстановить справедливость и быть уместным. Формальное оправдание этому выводу можно найти, применив ст. 333 ГК РФ по аналогии закона или сославшись на ст. 10 ГК РФ.

Здесь следует отметить, что уменьшение неустойки в чистом виде или снижение дельты, на которую в силу договора повысилась процентная ставка в рамках механизма коррекции цены, может, на наш взгляд, в финансовых сделках использоваться крайне осторожно. Мы считаем, что в сделках с участием коммерческих организаций в отсутствие ситуации явного дисбаланса переговорных возможностей эти формы ограничения свободы договора не должны применяться. В одной из статей недавно мы подробно обосновывали этот тезис в отношении обычной неустойки <1>. В качестве примера похожего режима можно привести немецкое право, где неустойка, включенная в сделку между коммерсантами, не подлежит снижению судом. Поэтому, на наш взгляд, ни квалификация повышенных процентов в качестве неустойки, ни тем более признание повышения процентов в качестве механизма коррекции цены не должны приводить к применению ст. 333 ГК РФ или аналогичному вмешательству суда, если финансовая сделка заключена между двумя крупными компаниями, как это имеет место применительно к большинству кредитных и облигационных сделок, содержащих ковенанты.

——————————–

<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Политико-правовой анализ проекта концепции совершенствования общих положений обязательственного права в части регулирования института неустойки // Закон. 2009. N 5. С. 63 – 71.

 

Следует также отметить, что квалификация повышения процентной ставки не в качестве скрытой неустойки, а в качестве механизма коррекции цены формально должна закрывать возможность применения и ст. 401, и ст. 404 ГК РФ, предусмотренных в отношении мер ответственности. Тем не менее в некоторых случаях применение этих норм по аналогии закона исключить нельзя. Например, если нарушение ковенанта было спровоцировано частично поведением самого кредитора (ст. 404 ГК РФ) или произошло в силу обстоятельств непреодолимой силы (ст. 401 ГК РФ), право в отдельных случаях может протянуть должнику руку помощи даже тогда, когда речь не идет о мере ответственности в чистом виде. Представим для примера, что заемщик нарушил ковенант, которым он гарантировал банку сохранение определенного остатка на своем расчетном счету в этом же банке из-за того, что банк без достаточных оснований безакцептно списал с него значительную сумму по другому договору. В этом случае нарушение обязательственного ковенанта произошло в значительной степени по вине кредитора, что согласно ст. 404 ГК РФ должно влечь уменьшение ответственности должника. Думается, аналогичное последствие должно иметь место и тогда, когда предусмотренное договором повышение процентов на случай нарушения ковенанта признано не мерой ответственности, а механизмом коррекции цены.

 

Неустойка за нарушение “условного” ковенанта

Применительно к неустойке, установленной за нарушение ковенантов, возникает и другой вопрос. Могут ли стороны установить неустойку за нарушение “условного” ковенанта, когда на должнике нет обязательства по соблюдению ковенанта? Думается, что в силу принципа свободы договора такая возможность не должна исключаться.

При этом если установление в договоре права на компенсацию убытков за нарушение “условного” ковенанта можно легко вписать в сложившуюся систематику гражданского права, вспомнив о наличии в законодательстве многочисленных примеров такого более широкого понимания функции института убытков, то в случае с неустойкой могут возникнуть некоторые трения. Неустойка, согласно нашему праву, традиционно рассматривается как мера ответственности, а признанных в законодательстве намеков на возможность согласования неустойки за правомерное поведение мы не знаем. Соответственно, у судов могут возникнуть вопросы о законности установления неустойки применительно к нарушению такого рода ковенантов.

С точки зрения определения юридической природы подобных выплат, предусмотренных на случай наступления отлагательного условия, выбор невелик. С одной стороны, мы можем расширить понимание неустойки, так же как наше право расширило понимание убытков, признав возможность взыскания убытков в случаях, установленных в законе или договоре, даже в отсутствие правонарушения. В этом случае следует говорить о том, что сторонами могут быть согласованы такие неустойки, которые необходимо уплатить за действия или наступление иных обстоятельств, не являющихся правонарушением.

С другой стороны, можно оставить в покое традиционное понимание неустойки исключительно как меры ответственности, применяемой в связи с нарушением договорного обязательства (правонарушением), и заполнить образовавшуюся лакуну введением нового института, близкого к английскому институту заранее оцененных убытков, который представлял бы собой механизм взыскания с должника установленных в договоре сумм в качестве механизма перераспределения риска в случаях, когда формально отсутствует нарушение договора. Когда английский механизм заранее оцененных убытков пытаются ввести в наше право в качестве “дублера” обычной неустойки за нарушение договора, это выглядит смешным умножением сущностей без необходимости. Но в некоторых случаях, когда мы не имеем нарушения договора и правонарушения в целом, а стороны хотели бы предусмотреть за наступление того или иного обстоятельства выплату предусмотренной в договоре компенсации, было бы глупо ставить палки в колеса воле сторон.

В принципе оба варианта обоснования правовой природы дополнительных выплат за нарушение “условных” ковенантов допустимы. Это как раз тот случай, когда выбор одного или другого варианта квалификации не имеет серьезного политико-правового значения. Главное – признать саму допустимость такого рода “штрафов” и осознавать, что в данном случае их взыскание не является применением меры ответственности. Но в целом вариант с признанием за данными выплатами природы sui generis института представляется нам более предпочтительным.

Причем это не будет единственный случай, когда стороны оговаривают выплаты, похожие на неустойки, безотносительно к нарушению договора. Например, договоры оказания услуг или подряда часто содержат указание на размер компенсации, которую той или иной стороне требуется уплатить, если она решила воспользоваться своим правом на отказ от договора. Мы в одной из своих статей предлагали называть такого рода выплаты отступными компенсациями <1>. Но очевидно, что этот случай с платой за отказ от договора являет собой частное проявление более общей гражданско-правовой категории согласованных в договоре компенсаций, наступление обязанности по выплате которых не связано с нарушением договора (правонарушением). Установление в договоре четкой компенсации за нарушение ковенанта, не являющегося договорным обязательством, может быть отнесено к этой же категории.

——————————–

<1> Карапетов А.Г. Политико-правовой анализ проекта концепции совершенствования общих положений обязательственного права в части регулирования института неустойки. С. 76 – 78.

 

Данный вывод a fortiori верен и тогда, когда в договоре предусмотрено повышение процентной ставки и суд квалифицирует это условие в качестве механизма коррекции цены.

Итак, такой механизм, как автоматическое повышение процентов по кредиту, равно как и иные способы установления дополнительных выплат, на случай нарушения “условных” (“необязательственных”) ковенантов не является мерой ответственности. Соответственно, вопросы о применении ст. ст. 401, 404 и 333 ГК РФ теоретически должны были бы сниматься сами собой. Но, думается, в некоторых случаях применение этих норм по аналогии исключить нельзя.

В практическом же плане сторонам мы бы рекомендовали при желании установить соответствующую выплату на случай нарушения “условного” ковенанта, оговаривать ее не в качестве неустойки, а в качестве компенсации (заранее оцененных убытков) или использовать механизм повышения процентной ставки. Думается, что при желании предусмотреть в договоре выплату некой суммы в качестве последствия нарушения ковенанта, не выраженного в качестве обязательства, замена терминов “неустойка”, “пени” или “штраф”, обычно ассоциирующихся исключительно с правонарушением, на такую нейтральную терминологию является более безопасной с точки зрения перспектив признания в российских судах.

 

Другие последствия нарушения ковенантов

Но финансовые сделки могут содержать и некоторые куда более специфические последствия нарушения ковенантов.

Так, например, иногда за нарушение ковенанта, запрещающего передавать имущество должника в залог третьим лицам, в договоре предусматривается автоматическое появление у кредитора залоговых прав на указанное в договоре имущество должника или возникновение у должника обязанности передать кредитору достаточное имущество в залог (affirmative negative pledge). По сути договор кредита в этом случае содержит соглашение о залоге со всеми необходимыми существенными условиями, ставящее либо автоматическое возникновение залогового обременения, либо обязанность должника предложить кредитору определенное имущество в залог в зависимость от наступления отлагательного условия, в качестве которого стороны обозначают нарушение должником запрета на предоставление своего имущества в залог другим кредиторам. Тем самым реализуется механизм своеобразного уравнивания первого кредитора по уровню обеспеченности своего требования с иными кредиторами, с которыми должник в нарушение ковенанта согласовал залог своего имущества <1>.

——————————–

<1> Han T.C. Op. cit. P. 435 ff.

 

Здесь, правда, следует уточнить, что в контексте российского права такая оговорка должна содержать существенные условия “отложенного” договора залога. В случае отсутствия уточнения конкретного предмета залога и его оценки данная оговорка в нашем праве не сможет повлечь автоматическое “включение” залогового правоотношения. Кроме того, если в договоре имеется оговорка о том, что в случае нарушения данного ковенанта должник по требованию кредитора обязуется предложить ему достаточное ликвидное обеспечение, она, скорее всего, не будет квалифицирована судом ни в качестве опционного, ни в качестве своего рода предварительного договора. Здесь опять же роковую роль сыграет отсутствие изначального согласования существенных условий договора залога (предмета и оценки залога). Возможность же существования некой иной формы имеющего судебные перспективы организационного договора, который не конкретизирует существенные условия отложенной сделки залога, но при этом обязывает сторону предложить “достаточное”, “разумное” и т.п. обеспечение, требует дополнительного анализа и судами может быть не признана. Именно поэтому изначальное согласование в договоре предмета возможного залога является жизненно необходимым.

Причем теоретически включение такого “отложенного залога” при наступлении отлагательного условия может как стать полноценной заменой права на отказ от договора, так и дополнительной возможностью. В первом случае в договоре следует оговаривать, что при нарушении ковенанта, запрещающего предоставление должником своего имущества в залог третьим лицам, у кредитора нет права на отказ от договора и досрочное истребование долга. Но более адекватным представляется второй вариант, который в виде поставленного под отлагательное условие залогового права дает кредитору дополнительную уверенность и может удержать его от использования своего права на отказ от договора, но не лишить его этого права. Причина здесь вполне понятна. У должника, передавшего свое имущество в залог новому кредитору, просто может не остаться достаточного ликвидного имущества для обеспечения залоговых притязаний первого кредитора (например, указанное в договоре имущество, на которое должно автоматически возникнуть отложенное право залога, может быть к данному моменту продано, а перевод залога на другое имущество недоступен в силу несогласованности предмета залога).

Читать дальше

No votes yet.
Please wait...

Просмотров: 32

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code