Расторжение договора как последствие нарушения ковенантов

Как уже отмечалось, обычно стороны финансовой сделки прямо предусматривают, что при нарушении обозначенных в договоре ковенантов кредитор получает право отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать досрочного возврата предоставленных средств. Очевидно, что для возникновения у должника обязательства по досрочному возврату полученных средств требуется формирование сложного юридического состава. Для начала должно произойти нарушение ковенанта, т.е. наступить отлагательное условие (при “условном” ковенанте) или нарушение договорного обязательства (при “обязательственном” ковенанте). Но сам факт нарушения ковенанта еще не создает обязательство должника по возврату кредита или досрочному погашению облигационного займа. Требуется еще дождаться реакции кредитора, который может вполне и проигнорировать данное нарушение, посчитав его, например, несущественным или решив, что досрочное истребование долга для него в настоящих условиях тактически невыгодно (например, приведет к банкротству должника).

Соответственно, для возникновения обязательства должника по досрочному возврату кредита или погашению облигаций требуется еще и наступление такого условия, как соответствующий выбор кредитора. Этот выбор осуществляется путем заявления об одностороннем отказе от договора и предъявления требования о досрочном возврате предоставленного финансирования <1>. В англо-американском праве последнее требование получило характерное название “acceleration” (буквально – “ускорение”).

——————————–

<1> Подробнее об одностороннем отказе от нарушенного договора см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве.

 

К расторжению договора при нарушении ковенантов в полной мере применимы общие правила, касающиеся расторжения.

В частности, как известно, согласно ст. 450 ГК РФ кредитор вправе расторгнуть нарушенный договор, только если его нарушение было существенным. Этот критерий в полной мере применим к случаям одностороннего отказа от нарушенного договора, когда само право такого отказа предусмотрено в договоре <1>. Если стороны прямо не исключили применение критерия существенности, кредитор не вправе отказаться от договора при незначительном его нарушении должником.

——————————–

<1> Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 378 – 379.

 

Соответственно, когда мы имеем дело с “обязательственным” ковенантом (т.е. ковенантом, находящимся в пределах контроля должника и выраженным в качестве обязательства), право кредитора на осуществление одностороннего отказа от договора при нарушении соответствующего ковенанта по общему правилу обуславливается существенностью нарушения. Если ковенант нарушен несущественно, кредитор не имеет права заявить об одностороннем отказе и досрочном истребовании кредита или облигационного займа. Так, если должник нарушил ковенант не выдавать займы третьим лицам, выплатив заем на незначительную сумму в качестве материальной помощи своему рядовому сотруднику, то вряд ли справедливо допускать возможность досрочного истребования миллиардного кредита.

При оценке существенности нарушения суд может принимать во внимание целый комплекс факторов, некоторые из которых свидетельствуют в пользу существенности, а некоторые – наоборот. В одной из своих книг мы подробно останавливались на этой проблематике и выделили более 20 критериев, которые суды должны принимать во внимание при оценке существенности <1>. Здесь мы не будем повторяться – отметим лишь, что все сделанные там выводы в полной мере применимы и к случаям нарушения “обязательственных” ковенантов. В частности, если ковенант был нарушен невиновно или в силу обстоятельств непреодолимой силы, это ни в коем случае не является самостоятельным препятствием для отказа от договора и досрочного истребования долга. В зарубежной литературе также отмечается, что при решении вопроса о возникновении у кредитора права на отказ от договора фактор вины не имеет значения <2>. Невиновность и непреодолимая сила согласно ст. 401 ГК РФ ограничивают право кредитора на применение мер ответственности, но не лишают его возможности воспользоваться иными мерами защиты, включая право на расторжение договора. При этом ничто не мешает суду принять во внимание фактор невиновности или непреодолимой силы при оценке существенности нарушения в качестве одного из множества релевантных факторов <3>.

——————————–

<1> Там же. С. 318 – 375.

<2> Wright S. Op. cit. Ch. 8 (§ 23).

<3> Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 358 – 362.

 

Но как быть, если мы имеем дело с нарушением ковенанта, находящегося в пределах контроля должника, но выраженного в качестве отлагательного условия, или ковенанта, находящегося вне пределов контроля должника и, соответственно, по определению обязательством не являющегося, независимо от выбранной сторонами терминологии? В данном случае нет нарушения договора, а следовательно, с формальной точки зрения критерий существенности, предусмотренный в ст. 450 ГК РФ по отношению к нарушению договора, применяться не может.

В то же время мы считаем, что политика права взывает к применению критерия существенности даже в случае нарушения ковенантов, не являющихся договорными обязательствами. Например, справедливо ли давать кредитору право заявить об отказе от договора кредита и досрочном истребовании кредита, если тот или иной финансовый ковенант был нарушен (например, определенный финансовый показатель упал ниже предусмотренного в договоре лимита) всего лишь в течение одного дня или если предъявленные должнику в нарушение взятых им на себя ковенантов иски третьих лиц были отозваны ими вскоре после их подачи? На наш взгляд, с учетом тех негативных для должника последствий, которые может влечь необходимость досрочного истребования кредита или погашения облигаций, и принимая во внимание принцип справедливости и соразмерности, следует прийти к выводу о необходимости введения здесь критерия существенности. Иначе говоря, следует допустить возможность того, что нарушение “условного” ковенанта может являться несущественным и не давать кредитору соответствующих прав. Так, например, американское право применяет критерий существенности как к случаям нарушения договора, так и в ряде случаев и к наступлению любых отлагательных или отменительных условий <1>. Неудивительно, что американское право использует критерий существенности и в случае нарушения договорных ковенантов <2>.

——————————–

<1> Подробнее см.: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. NY, 2004.

<2> Lloyd R.M. Op. cit. P. 361.

 

Формально обосновать применение критерия существенности к нарушению “условных” ковенантов можно, либо напрямую апеллируя к ст. 10 ГК РФ, либо применяя по аналогии принцип существенности нарушения из ст. 450 ГК РФ.

Введение критерия существенности применительно к любым ковенантам восстанавливает справедливость и защищает должника от несоразмерной реакции кредитора. Это очень важно, так как досрочное истребование долга может привести к крайне драматическим для должника последствиям, включая банкротство. Право не может игнорировать данную проблему и настойчиво навязывает сторонам критерий существенности.

Но это стремление к справедливости имеет и оборотную сторону, увеличивая неопределенность в отношениях сторон. Кредитор, соответственно, не всегда может быть уверен, что его отказ от договора и иск о досрочном истребовании долга или безакцептное списание причитающихся сумм с расчетного счета должника, если такое право у кредитора в принципе имеется, суд впоследствии признает обоснованными. Эта нестабильность положения кредитора может стоить ему недешево, так как в принципе должник, добившийся признания незаконности отказа кредитора от договора по причине несущественности нарушения ковенанта, может взыскать с кредитора убытки от необоснованного уклонения от дальнейшего финансирования по возобновляемому кредиту или списания средств с его расчетного счета.

В этой связи сторонам таких сделок можно порекомендовать детальнее уточнять “качество” ковенантов, конкретизируя критерий существенности применительно к своему договору и вводя соответствующие пороговые значения, точные суммы и формулы. Это бы делало положение сторон более предсказуемым и определенным. Например, думается, что с точки зрения договорной техники не совсем корректно устанавливать ковенант с запретом должнику отчуждать свое имущество или передавать его в качестве залога третьим лицам, при этом не вводя минимальную стоимость сделок, подлежащих ограничению. Кредитору следует понимать, что такая ex ante неизбирательность будет компенсирована судом путем применения оценочного критерия существенности ex post. Соответственно, чем более конкретны будут стороны, тем меньше риск судебной оценки существенности ex post и вытекающая из этого неопределенность.

Но есть и другой способ уточнить основания “объявления дефолта”. Стороны финансовых сделок часто устанавливают в договорах льготные сроки, в течение которых должнику дается возможность устранить возникшие нарушения ковенантов. При наличии таких сроков (grace period) кредитор получает право на отказ от договора только при условии сохранении ситуации с нарушенностью ковенанта по истечении этого срока <1>. В этом случае сам факт нарушения ковенанта еще не означает автоматическое возникновение оснований для отказа от договора. Момент, когда кредитор получает право на отказ от договора, отодвигается на установленный договором период, в течение которого у должника имеется возможность предотвратить наступление “события дефолта”, устранив нарушение <2>.

——————————–

<1> Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 12; Lloyd R.M. Op. cit. P. 359.

<2> Wright S. Op. cit. Ch. 8 (§ 23).

 

Правда, сторонам стоит оговаривать в контракте, что эти льготные сроки применимы только к тем нарушениям ковенантов, которые могут быть в принципе устранены. К тем нарушениям, которые по своей природе неустранимы, никакие льготные сроки неприменимы в принципе, так как они будут почем зря сковывать возможность кредитора оперативно отказаться от договора. Так, согласно п. 23.3 Типового договора на револьверную кредитную линию, который утвержден Ассоциацией кредитного рынка (LMA), дефолт не может быть объявлен, если нарушение ковенанта устраняется в течение определенного сторонами количества дней, но только при условии, что само нарушение по своей природе в принципе может быть устранено.

В то же время при отсутствии в договоре точной фиксации подобных сроков есть все основания ожидать того, что суды не будут признавать ковенант существенным образом нарушенным, если к моменту отказа от договора нарушение длилось всего несколько дней или иное достаточно непродолжительное время и было оперативно должником устранено. Иначе говоря, и здесь ex ante умолчание сторон будет восполняться ex post оценкой справедливости судом.

При этом мы не видим каких-либо политико-правовых препятствий и для полного снятия критерия существенности по прямому соглашению сторон. Если стороны пожелали предоставить кредитору право на досрочное истребование кредита даже при малейшем и самом незначительном нарушении таких ковенантов (perfect tender) и выразили свою волю четко и недвусмысленно, то нет смысла вторгаться в сферу “договорного суверенитета” сторон и тревожить принцип свободы договора по крайней мере там, где речь идет о сделке двух искушенных участников коммерческого оборота <1>.

——————————–

<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 390 – 392.

 

Взыскание убытков за нарушение ковенанта

Как уже отмечалось, в общем праве взыскание убытков за нарушение ковенантов хотя и на практике встречается редко, но теоретически допускается <1>. Мы же посчитали, что такой недифференцированный подход неочевиден с политико-правовой и неуместен с догматической точек зрения. Как мы уже выше отмечали, нарушение должником своего договорного обязательства имеет место при нарушении ковенантов, находящихся в пределах контроля должника и при этом выраженных в договоре в качестве обязательств. А следовательно, только у кредитора по таким ковенантам, помимо прав, прямо указанных в договоре, имеется и общая возможность требовать компенсации убытков. В остальных случаях у нас нет ни договорного обязательства, ни, соответственно, возможности его нарушить, а следовательно, и права на взыскание убытков.

——————————–

<1> Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 19; Han T.C. Op. cit. P. 422.

 

Следует уточнить также, что должник, нарушивший “обязательственный” ковенант, конечно же, может рассчитывать на общие правила об ограничении или освобождении от ответственности (например, ст. ст. 401 и 404 ГК РФ). Так, например, если нарушение ковенанта было вызвано обстоятельствами непреодолимой силы, должник мог бы освободиться от обязанности компенсации убытков. Другой пример: если нарушение ковенанта было вызвано в значительной степени поведением самого кредитора, то должен применяться п. 1 ст. 404 ГК РФ, который требует соразмерного снижения ответственности, если кредитор сам отчасти виновен в этом нарушении.

Что касается самих убытков, которые могут быть взысканы с должника за нарушение “обязательственного” ковенанта, то следует признать, что речь может идти как об убытках, вызванных непосредственно нарушением ковенанта, так и об убытках, взыскиваемых в связи с вынужденным расторжением нарушенного должником договора.

Взыскание убытков, вызванных самим фактом нарушения ковенанта, возможно даже тогда, когда кредитор не воспользовался своим правом на отказ от договора в ответ на нарушение ковенанта. Например, из-за отпадения гарантированного заемщиком обеспечения банк решает не отказаться от договора, а согласовать с заемщиком новое обеспечение. Это может повлечь дополнительные расходы по оценке и иные транзакционные издержки. В такой ситуации банк вполне может рассчитывать на их покрытие заемщиком.

Но чаще всего речь может идти не об убытках, вызванных самим фактом нарушения ковенанта, а об убытках в связи с расторжением нарушенного договора (компенсаторных убытках). Сейчас в проекте Концепции совершенствования общих положений обязательственного права <1> предлагается ввести в ГК РФ отдельную статью, которая бы предусматривала специфику взыскания убытков, вызванных таким вынужденным расторжением. Но и в нынешних условиях есть все основания для взыскания подобных убытков. Так, п. 5 ст. 453 ГК РФ прямо допускает взыскание кредитором убытков, вызванных расторжением договора, если основанием для расторжения договора служило существенное нарушение договора одной из сторон. Данный вид убытков прекрасно знаком французскому праву, где он обозначается как “компенсаторные убытки”, а также немецкому праву, которое использует для его обозначения термин “убытки взамен исполнения” <2>.

——————————–

<1> Опубликован в Интернете на сайте по адресу: http://privlaw.ru/files/konceptOPOP.zip.

<2> Об этой категории убытков см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 795 – 807.

 

Например, представим себе банк, который был вынужден досрочно истребовать кредит из-за существенного нарушения заемщиком своего ковенанта не продавать определенные принадлежащие ему активы. Убытки банка от досрочного расторжения договора могут заключаться в том, что к моменту расторжения средние ставки процентов по кредитам упали и, соответственно, банк уже не сможет разместить возвращенные ему досрочно средства так же эффективно, как они были размещены по нарушенному заемщиком и расторгнутому договору кредита. Например, заемщик, взявший кредит в период финансового кризиса под 20% годовых на пять лет, по прошествии двух лет нарушил ковенант. К этому времени финансово-экономическая ситуация в стране улучшается, и средние процентные ставки по аналогичным кредитам снижаются до 12% годовых. В этой ситуации банк, отказавшийся от договора в связи с нарушением ковенанта, теоретически мог бы взыскать с заемщика убытки в виде разницы в процентных ставках (до 8% за каждый из оставшихся трех лет), если договор не предполагал возможность досрочного погашения.

Но здесь возникает один крайне важный вопрос. Выше мы пришли к выводу, что в случае, когда подконтрольный должнику ковенант выражен сторонами как отлагательное условие, а также в любом случае, когда мы имеем дело с неподконтрольным должнику ковенантом, соответствующий ковенант не должен рассматриваться как обязательство и, соответственно, влечь взыскание убытков в случае его нарушения. В то же время в силу принципа свободы договора стороны должны иметь право оговорить право на взыскание убытков за нарушение такого ковенанта. Здесь мы будем иметь один из тех случаев, когда компенсация убытков будет являть собой не меру ответственности, а механизм перераспределения финансовых рисков. Напомним, что отечественное законодательство знает массу примеров установления права на взыскание убытков не в связи с правонарушением (например, ст. 717, п. 2 ст. 782, п. 3 ст. 451 ГК РФ и др.). Ничто не мешает нам допустить, что в силу прямого указания в договоре компенсация убытков может использоваться вне связи с правонарушением.

В то же время в случае отсутствия в договоре соответствующих оговорок о праве на взыскание убытков при нарушении “условного” ковенанта у кредитора нет возможности обратиться в суд с иском о взыскании каких-либо вызванных нарушением ковенанта или вынужденным расторжением договора убытков. Его права ограничены лишь теми возможностями, которые прямо предусмотрены в договоре в качестве последствий наступления отлагательного условия (нарушения ковенанта).

No votes yet.
Please wait...

Просмотров: 13

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code