Возможность судебного принуждения к исполнению ковенантов

Механизм применения иска о принуждении к исполнению обязательства в натуре является в целом малоизученной в России темой. В одной из своих книг мы останавливались на ней и предложили ввести в российское право ряд традиционных для зарубежного права ограничителей, исключающих возможность принуждения должника к исполнению обязательства в натуре <1>. Сейчас нет смысла пересказывать аргументацию, тем более что она концентрировалась в основном на вопросах принуждения к исполнению позитивных обязательств. Повторим лишь наш вывод о том, что среди ряда заслуживающих имплементации ограничений на возможность принуждения к исполнению обязательства в натуре выделяется один базовый критерий.

——————————–

<1> См.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. О различных ограничениях на возможность принуждения должника к исполнению обязанности в натуре см. также: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001.

 

Суть этого ограничения в том, что кредитор, на наш взгляд, теряет право требовать исполнения в натуре неденежного обязательства, когда исполнение судебного решения затруднительно (как с точки зрения возможностей должника, так и с точки зрения наличия реальных механизмов эффективной реализации судебного решения на стадии исполнительного производства) и при этом такое исполнение может быть без больших затруднений добыто кредитором из другого источника (т.е. должник легко заменим). Если судебное принуждение проблематично реализовать на стадии исполнительного производства или такое принуждение будет накладывать на должника несоразмерные обременения и при этом кредитор без значительных проблем может заключить заменяющую сделку, право не должно поддерживать принуждение и должно подталкивать кредитора к расторжению договора и заключению заменяющей сделки с контрагентом, имеющим возможность и желание исполнять договор. Такое поведение кредитора в большинстве случаев является наиболее эффективным, так как в итоге договор будет исполнять тот, кто испытывает к этому реальный экономический интерес.

Думается, что этот критерий в принципе может быть применен к позитивным “обязательственным” ковенантам. В результате мы приходим к признанию невозможности судебного принуждения должника к соблюдению таких ковенантов в натуре, по крайней мере в качестве общего правила. Это легко объяснить. В финансовых сделках должник в принципе всегда заменим, так как кредитор может всегда найти другого претендента на получение заемного финансирования. Возможно, из-за снижения рыночных ставок отказ от договора, отзыв предоставленных средств и их новое размещение на рынке будут менее выгодными кредитору. Но эти потери могут быть покрыты путем возмещения убытков и никак не делают должника незаменимым. Следовательно, если в дополнение к этому сам процесс принуждения мы признаем затруднительным с точки зрения реальных возможностей должника или проблематичности процессуального обеспечения принудительного исполнения, то следует прийти к выводу о невозможности предъявления таких судебных исков. В случае позитивных “обязательственных” ковенантов, таких, как выход заемщика на IPO или целевое использование полученных средств, эффективных механизмов принудительной реализации судебных решений об исполнении в натуре, наше законодательство об исполнительном производстве не содержит. Соответственно, констатировав, что в дополнение к фактору заменимости должника имеется еще и фактор затруднительности реализации принуждения на стадии исполнительного производства, мы имеем все основания для вывода о невозможности судебного принуждения к исполнению позитивных “обязательственных” ковенантов.

Но, как мы уже анонсировали выше, несколько более сложный вопрос возникает применительно к возможности принуждения к исполнению негативных обязательств. Такое судебное решение запрещает должнику нарушать или продолжать нарушать то или иное негативное обязательство под страхом применения административных и иных публично-правовых санкций за умышленное уклонение от исполнения судебного решения.

В отношении негативных “обязательственных” ковенантов применение такого механизма могло бы выглядеть следующим образом. Кредитор, узнавший о приготовлениях должника к нарушению такого ковенанта или о том, что начался некий длящийся процесс его нарушения, смог бы возбудить судебный процесс и получить соответствующий запрет. Дальнейшее игнорирование должником данного решения означало бы умышленное уклонение от исполнения судебного решения со всеми вытекающими последствиями.

Если применять к такого рода негативным обязательствам выведенный нами комплексный критерий допустимости иска о присуждении к исполнению в натуре, мы получим следующий результат. Если должник по договору, опосредующему такое негативное обязательство, заменим, то решающую роль играет затруднительность принуждения. Если исполнение в натуре негативного обязательства непропорционально затруднительно с точки зрения возможностей должника или механизмов реализации принуждения на стадии исполнительного производства, то в таком иске должно быть отказано.

Допустим, что никакой особой затруднительности в исполнении негативного обязательства нет. Тогда остается спросить, насколько затруднительно судебное принуждение. Если в случае с судебным решением о выполнении строительных работ в натуре затруднительность процессуального обеспечения принудительного исполнения судебного решения очевидна (пристав сам не в состоянии обеспечить строительство), то в случае с решением о запрете совершать то или иное действие в нарушение негативных обязательств такая процессуальная затруднительность неочевидна. Ведь здесь само решение не подлежит принудительному исполнению приставами буквально и единственным последствием нарушения судебного запрета будут взыскание административного штрафа и, возможно, уголовная ответственность руководства компании-должника (ст. 315 УК РФ).

Сложность вопроса о допустимости судебного запрета на случай нарушения негативных ковенантов состоит в том, что, как мы выше установили, большинство из них направлено на недопущение реализации тех или иных прав не в отношении контрагента, а в отношении третьих лиц, а также в отношении собственной внутренней корпоративной политики. Соответственно, согласно нашему подходу, прекращение таких прав путем отказа по общему правилу недопустимо и не может влечь отмену действительности соответствующих сделок или процедур, от которых должник обещал воздержаться. Допущение же принятия судебного запрета на случай угрозы нарушения должником негативного ковенанта по сути упреждает возможность использования соответствующего права должника. Тем самым мы по сути блокируем возможность реализации “внешних” прав должника, т.е. делаем то, что, как мы показали выше, по логике не может вытекать из негативного ковенанта.

Соответственно, нам следует выбирать: либо мы допускаем судебные запреты на случай угрозы или начала длящегося нарушения негативных обязательств вообще и негативных ковенантов в частности и, соответственно, по сути допускаем блокирование возможности реализации прав должника, либо отказываем кредитору в праве на получение судебного запрета и тем самым сохраняем стройность полученного нами выше критерия отделения негативных обязательств от отказа от права.

Мы позволим себе уклониться от окончательного ответа на поставленный вопрос о допустимости судебного принуждения к соблюдению негативных обязательств. Здесь требуется отдельный и глубокий анализ совместимости института принуждения к исполнению обязательства и негативных обязательств.

Заметим, что с точки зрения политики права не вызывает сомнений, что в некоторых случаях принуждение к исполнению негативных обязательств должно быть допущено как минимум в тех случаях, когда в принципе допустимо прекращение или блокирование субъективных прав путем отказа от них. Также очевидно, что такое осуществляемое под страхом административной и уголовной ответственности принуждение в виде судебного запрета в ситуации, когда должник обещал не реализовывать свои права на взаимодействие с третьими лицами или свободное определение собственной корпоративной политики (что чаще всего и оформляется ковенантами), может не быть столь бесспорным.

При этом данный вопрос является очень актуальным. И чем чаще сложные финансовые, корпоративные и инвестиционные сделки, часто предусматривающие важнейшие негативные обязательства, будут заключаться по российскому праву, тем чаще суды будут с ними сталкиваться. А это рано или поздно поставит вопрос о возможности и специфике применения иска об исполнении обязательства в натуре к таким договорным обязанностям. Когда мы сейчас слышим, что тот или иной американский суд вынес решение о запрете принимать участие в голосовании в силу наличия того или иного негативного обязательства в акционерном соглашении или запретил продажу корпоративного контроля в компании-заемщике из-за наличия соответствующего негативного ковенанта в кредитном договоре, это многим представляется некой экзотикой. Но российским юристам в ближайшее время придется ломать голову над такими проблемами.

Опыт зарубежных стран здесь будет иметь колоссальную важность. В частности, в странах общего права в некоторых случаях кредитор при приготовлении должника к нарушению негативного обязательства или при наличии длящегося нарушения негативного обязательства может инициировать процесс принуждения должника к исполнению договора путем получения судебного запрета (prohibitary injunction). При этом допускается в ряде случаев и использование возможности получения судебного запрета при угрозе нарушения или начале длящегося нарушения в том числе и негативного ковенанта <1>. Но сами сделки и процедуры, уже совершенные должником в нарушение таких ковенантов, не подлежат оспариванию. В то же время иногда допускаются деликтные иски кредитора к компании, заключившей с должником сделку, которую должник обещал кредитору не совершать. Если это третье лицо, будучи осведомленным о том, что сделка заключается должником в нарушение данных им первому кредитору ковенантов, такие иски считаются в некоторых случаях допустимыми. Причем кредитор вправе требовать компенсации убытков, вызванных деликтом (tort) в виде вмешательства в контрактные отношения (interference with contractual rights) между должником и кредитором. Так, например, кредитор при нарушении должником своего обещания не передавать то или иное свое имущество в залог третьим лицам, столкнувшись впоследствии с банкротством должника и фактическим невозвратом долга из-за появления залогового кредитора, имеющего приоритет при банкротстве, вправе взыскать с кредитора, получившего залоговые права, убытки, если докажет, что залоговый кредитор согласовывал залог, зная о данном должником обещании <2>.

——————————–

<1> Wood P.R. Op. cit. § 5-004; Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 19.

<2> Han T.C. Op. cit. P. 423 – 426; Wood P.R. Op. cit. § 5-022.

 

Вопрос о том, возможны ли констатация такого деликта в российском праве и взыскание ущерба с третьего лица за осмысленное “соучастие” в нарушении должником его ковенантов, потребует дальнейшего изучения. Думается, имеет смысл более детально изучить данный вопрос в дальнейшем, когда отечественное право хотя бы разглядит само существование проблемы негативных ковенантов.

В любом случае представляется, что есть серьезные основания по крайней мере задуматься над введением в отечественное право подобного механизма получения судебных запретов. На данный момент предположим, что применение практики таких судебных запретов могло бы оказаться в ряде случаев полезным, если вывести пока за скобки детали, процессуальные нюансы и исключения. А это значит, что в некоторых случаях удовлетворение судом иска о введении судебного запрета может привести к тому, что негативный “обязательственный” ковенант по сути блокирует возможность свободной реализации прав должника и, возможно, даже таких, которые не являются субъективными правами, направленными непосредственно на кредитора. Так, если суд выносит решение о запрете на привлечение заемщиком новых кредитов в силу соответствующего ковенанта, включенного в договор кредита, который заемщик заключил с одним из банков, он по сути ограничивает заемщика в его отношениях с другими участниками оборота.

 

Получение согласия кредитора

Иногда включенные в финансовую сделку ковенанты могут указывать на то, что нарушение ковенанта возникает в случае, если должник, совершая те или иные действия, не получил предварительного согласия кредитора. Такого рода оговорка может сочетаться как с “обязательственными”, так и с “условными” ковенантами. Например, в договоре кредита может быть указано, что заемщик обязуется не продавать те или иные принадлежащие ему активы без получения предварительного согласия банка.

Такого рода ковенанты оказываются более мягкими и оставляют должнику несколько больше свободы, чем обычные жесткие негативные ковенанты. Правда, в принципе того же эффекта можно добиться и при обычном негативном ковенанте, если должник, планирующий по каким-то серьезным причинам нарушить тот или иной ковенант, запросит согласия на то кредитора. Если в ответ кредитор даст свое согласие, он по сути откажется от своего права заявить об отказе от договора в ответ на нарушение этого ковенанта, что снимет с должника риск “быть наказанным”. Такой отказ от права, как мы писали, будет вполне законным, так как кредитор отказывается от своего так называемого секундарного права на расторжение договора, имеющегося в отношении его контрагента. При этом вполне очевидно, что вариант, при котором возможность такого согласования заранее включается в ковенантную оговорку, делает данную процедуру более понятной, транспарентной и, безусловно, с учетом российских судебных реалий менее рискованной.

При этом сторонам можно было бы посоветовать прописывать в контракте технические нюансы такого согласования (например, процедуру предъявления запроса, срок, в течение которого кредитор должен дать ответ, и, возможно, даже положение о том, как должно расцениваться молчание кредитора).

Соответственно, при наличии в договоре указания на возможность согласования отступления от ковенанта “дефолт” по ковенанту может быть объявлен только при отсутствии искомого согласия кредитора.

No votes yet.
Please wait...

Просмотров: 51

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code