Правовая природа ковенантов в пределах контроля должника

Для начала следует определиться с ответом на более простой вопрос о правовой природе ковенантов, которые находятся в пределах прямого или частичного контроля должника (например, не продавать или не отдавать активы в залог третьим лицам, не выплачивать бонусы топ-менеджерам, провести IPO и т.п.).

Ответ на этот вопрос, на наш взгляд, напрямую зависит от воли сторон. Они могут выразить обеспечение подобных ковенантов в качестве обязанностей, например указав, что должник обязуется обеспечить или гарантирует исполнение соответствующих ковенантов. Но при этом стороны вполне могут и избегать повелительной терминологии, просто указывая, что те или иные права кредитора (как правило, на отказ от договора) возникают при наступлении соответствующего условия (например, увеличения долговой нагрузки должника). К этим двум ситуациям, видимо, следует подходить дифференцированно.

При этом, думается, можно допустить такую альтернативу применительно к ковенантам как в пределах прямого контроля должника, так и тех ковенантов, которые должником контролируются лишь частично. Последнее легко обосновать. Дело в том, что даже самые обыкновенные договорные обязательства, направленные на то или иное имущественное предоставление, часто предполагают некую степень не контролируемого должником риска. Например, обязательство продавца передать соответствующий объект с качественными характеристиками, соответствующими определенным государственным стандартам, может быть нарушено из-за неожиданного изменения этих стандартов. Кроме того, обязательство продавца доставить товар в срок может быть нарушено из-за забастовки работников транспорта. В таких и подобных случаях освобождение должника от ответственности из-за квалификации соответствующего препятствия в качестве обстоятельств непреодолимой силы может произойти или не произойти, но это никак не влияет на признание того факта, что произошло нарушение договорного обязательства. Иначе говоря, должник, обязавшийся что-то сделать, очень часто принимает на себя определенный элемент неконтролируемого риска. Так как это не мешает нам в этих случаях признать наличие обязательства, то, видимо, и не следует видеть обязательство только там, где наступление соответствующего обстоятельства находится исключительно в прямом и полном контроле должника. Соответственно, стороны финансовой сделки вправе обозначить в качестве обязательства и те ковенанты, обеспечение которых зависит от поведения должника лишь отчасти.

Когда степень этого не контролируемого должником риска возрастает настолько, что влияние должника превращается из преобладающего в крайне опосредованное, мы действительно можем поставить вопрос о том, насколько возможно такое обязательство в принципе. Но тогда, когда исполнение того, что стороны назвали обязательством, находится под преимущественным прямым или опосредованным контролем должника, у нас сомнений в обязательственной природе данного обещания быть не должно.

Подконтрольный должнику ковенант, выраженный как его обязанность.

Итак, выше мы пришли к выводу о том, что если мы имеем ковенант, исполнение которого прямо или опосредованно зависит от должника, этот контроль должника носит полный или преимущественный характер, и при этом сам ковенант выражен в договоре как обязанность должника, то нет никаких причин не признавать этот ковенант дополнительным договорным обязательством. Напомним, что согласно определению обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ) должник согласно обязательству должен совершить определенные действия или воздержаться от оных. Специфика ковенантов как дополнительных договорных обязательств состоит в том, что они не являют собой некое имущественное предоставление, адресованное непосредственно кредитору, и не вписываются в традиционную триаду (передача имущества, выполнение работ или оказание услуг). Это с догматической, да и с политико-правовой точек зрения тем не менее не лишает такие ковенанты обязательственной природы. В законодательном определении обязательства не уточняется, что действия, которые должник обязуется совершить или не совершить, должны обязательно состоять в предоставлении некого имущественного блага самому кредитору. Редуцирование всех многообразных форм договорных обязательств к передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг или предоставлению имущества во временное пользование, а равно к какому-то иному усеченному перечню наиболее типичных обязанностей, абсолютно неверно. Жизнь и потребности оборота куда богаче. Поэтому, видимо, по крайней мере буква закона вынуждает нас признать такого рода ковенанты договорными обязательствами.

Единственная сложность признания допустимости выражения сторонами контролируемых должником полностью или частично ковенантов в качестве обязательств состоит в том, что общие нормы ГК РФ об исполнении, прекращении, обеспечении обязательств писались с учетом специфики архетипических обязательств, направленных на предоставление имущественных благ. Соответственно, стоит предположить, что применение некоторых из этих норм к такого рода ковенантам может с политико-правовой точки зрения иногда приводить к абсурдным результатам или вовсе быть логически невозможным. Этот нюанс вряд ли стоит расценивать как повод для уклонения от обязательственной квалификации подконтрольных должнику ковенантов, выраженных в виде его обязанности.

Основная прагматическая ставка в споре о допустимости придания обязательственного характера подконтрольным должнику ковенантам состоит в возможности, помимо прямо предусмотренных в договоре последствий, применить ряд (но не далеко не все) норм из общих положений обязательственного права, которые логически совместимы со спецификой “ковенантных” обязательств <1>. Например, отказ в признании обязательственной природы ковенантов заблокировал бы возможность применения к случаям соблюдения или нарушения ковенантов таких вполне уместных с политико-правовой точки зрения правил, как правила о взыскании убытков в случае нарушения обязательств (ст. 393 ГК РФ), ряда общих норм об исполнении обязательств, таких, например, как нормы о сроке исполнения (ст. 314 ГК РФ), досрочном исполнении (ст. 315 ГК РФ), об альтернативном обязательстве (ст. 320 ГК РФ) и т.п. Кроме того, было бы достаточно сложно обосновать возможность согласования сторонами обеспечения “ковенантных” обязательств, например, путем установления неустойки.

——————————–

<1> Используемые здесь и далее выражения (“ковенантное обязательство” или “обязательственный ковенант”) недаром содержат кавычки, так как с лингвистической точки зрения они являют собой очевидную тавтологию, если вспомнить, что исходное значение термина “ковенант” в общем праве – “обязательство”. Несмотря на указанную тавтологичность, мы будем использовать эти выражения для краткости, в полной мере осознавая их условность.

 

Если бы мы не признавали за подконтрольными должнику ковенантами, выраженными в договоре в качестве обязанности, обязательственной природы, то применение ряда этих вполне уместных общих норм обязательственного права было бы заблокировано. Это препятствие можно было бы в принципе обойти путем применения соответствующих норм путем аналогии закона. Такой подход потребует формирования самостоятельного правового режима необязательственных договорных обязанностей, которому в законодательстве будет не на что опереться, и формируемый нормативный вакуум будет заполняться путем избирательного применения отдельных норм из общей части обязательственного права, совместимых со спецификой таких особых обязанностей. Соответственно, при таком подходе применение нежелательных норм отсекается по определению из-за принятия нами дифференциальной квалификации, в то время как применение желательных объясняется аналогией закона.

Такой вариант решения проблемы квалификации неархетипических договорных обязанностей в принципе допустим. В конечном итоге это просто иной догматический путь достижения осуществляемого по политико-правовым основаниям “просеивания” общих норм. По сути нет принципиальной разницы между тем, что конкретная общая норма обязательственного права будет применяться к спорной обязанности напрямую или путем аналогии закона, а нежелательная отсеиваться из-за различной правовой природы спорной обязанности и обязательств или наличия специфики спорной обязанности как разновидности обязательств. В принципе выбор между двумя этими вариантами догматической реализации политико-правовых соображений должен осуществляться исходя из сопоставления издержек в правоприменении. Если не совместимых с природой спорной обязанности норм общей части обязательственного права оказывается большинство, а применимых – меньшинство, логичнее признать разную правовую природу таких обязанностей и обязательств, а применение нужных общих норм обосновывать аналогией закона. И наоборот, если большинство норм общей части обязательственного права применимо, а меньшинство – нет, лучше представить эти спорные обязанности в качестве особой разновидности обязательств. Такой подход позволяет минимизировать интеллектуальные усилия “просеивания”.

В рамках настоящей работы мы не ставили себе задачу осуществлять подобные калькуляции. Тем не менее позволим себе допустить, что все-таки лучшим решением этой дилеммы является признание нетипичных договорных обязанностей в качестве договорных обязательств.

Во всем мире, как правило, не понимают обязательство столь узко, что оно могло бы включать в себя только передачу товаров, оказание услуг, выполнение работ или предоставление некого иного имущественного блага. Обязательства суть любые признаваемые правом обещания что-либо сделать или не сделать, данные должником кредитору, и вытекающие из этого права требования. Именно такому подходу следуют авторы всех последних актов унификации договорного права, а именно Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА, Принципов европейского контрактного и Проекта общей системы координат европейского частного права (DCFR). Просто следует уточнить, что общие нормы обязательственного права выводились индуктивно в расчете на некие типичные обязательства по предоставлению имущественного блага и не всегда в полной мере совместимы со всем веером разнообразных договорных обязанностей.

Таким образом, нестыковка ряда общих норм обязательственного права с феноменами отдельных специфических договорных обязанностей не должна вводить юриста в ступор. Это не первый и далеко не последний пример издержек пандектного устремления к обобщению. Если бы законодатель решил кодифицировать в общей части обязательственного права лишь те нормы, которые были бы совместимы со всеми разновидностями договорных обязанностей, то их получилось бы крайне мало. Если же он попытался бы сформулировать отдельный набор общих правил для различных видов договорных обязанностей, то стал бы походить на разработчиков анекдотичного Прусского земского уложения, насчитывавшего чуть ли не 20000 параграфов. В результате законодатели континентально-европейских стран обычно берут за основу некий архетип договорной обязанности – тот ее вид, который встречается чаще всего (обязательство по предоставлению экономического блага), и формулируют общие нормы, которые лучше всего отражают потребность в регулировании именно этого вида обязанности. К остальным нетипичным договорным обязанностям нормы, созданные в расчете на этот архетип, применимы mutatis mutandis, т.е. если специфика конкретного вида договорных обязанностей не потребует отклонить дедуктивное применение общей нормы. Для примера можно привести информационные обязанности, обязанности по взаимодействию и сотрудничеству, негативные обязательства воздержаться от совершения определенных действий и многие другие. К ним общие правила обязательственного права применимы также со значительными оговорками, что не лишает эти обязанности обязательственного статуса, но предполагает обусловленную спецификой каждой такой обязанности избирательность в применении ряда общих норм об обязательствах.

Следовательно, при определении обязательства считаем разумным в точности следовать формулировке, заложенной в п. 1 ст. 307 ГК РФ, и считать обязательствами в том числе и те договорные обязанности что-либо сделать или не сделать, которые не связаны с непосредственным предоставлением имущественных благ (товаров, работ, услуг и т.п.). Просто все договорные обязательства стоит разделять по их функциональной направленности на обязательства осуществить основное имущественное предоставление, обязательства осуществить дополнительное имущественное предоставление, обязательства уплатить неустойку или убытки, информационные обязанности, обязательства по сотрудничеству, кредиторские обязанности и другие, среди которых можно выделить и обязательства обеспечить соблюдение ковенантов.

Таким образом, мы считаем, что ковенанты, обеспечение которых контролируется должником полностью или частично, могут быть выражены в контракте как обязанности должника и иметь обязательственную природу. Соответственно, нарушение такого ковенанта является нарушением договорного обязательства. В этом случае кредитор вправе рассчитывать не только на прямо прописанные в договоре последствия нарушения ковенанта, но и на применение мер гражданско-правовой ответственности (в первую очередь взыскание убытков).

Нас могут спросить: а справедливо ли взыскание убытков в случае нарушения таких ковенантов? На наш взгляд, в ситуации, когда обеспечение ковенанта находилось в принципе в сфере прямого или преимущественного контроля должника и при этом стороны прямо установили обязанность должника обеспечить соблюдение этого ковенанта, взыскание убытков, т.е. перенос соответствующих негативных последствий нарушения ковенанта на должника, вполне уместно. Должник, оценив степень своего влияния на шансы наступления соответствующего обстоятельства, пообещал кредитору его обеспечить. Это обещание создало у кредитора соответствующие ожидания. Нарушение этих ожиданий и есть повод для применения таких мер гражданско-правовой ответственности, как взыскание убытков.

При этом не подвергается сомнению, что, в случае если ковенант зависел от должника лишь частично и в конкретной ситуации был нарушен из-за обстоятельств, которые право характеризует как непреодолимую силу, должник вправе рассчитывать на освобождение от ответственности (ст. 401 ГК РФ). Таким образом, признание допустимости выражения даже частично контролируемых должником ковенантов в качестве обязательств и принципиальной возможности возложения на нарушителя ковенанта ответственности носит достаточно гибкий характер, позволяя в некоторых случаях реализации не контролируемого должником риска восстановить баланс интересов сторон за счет правил об освобождении от ответственности.

Подконтрольный должнику ковенант, выраженный как отлагательное условие.

Но ковенант, находящийся в пределах контроля должника, может быть и не выражен сторонами как обязанность должника. Стороны могут просто указать, что право кредитора на отказ от договора и досрочный возврат предоставленного возникает в случае, если произойдут или не произойдут те или иные обстоятельства. В таком случае, следуя воле сторон, нам не следует считать должника связанным обязательством. Соответственно, здесь право кредитора на отказ от договора вытекает не из нарушения договорного обязательства, а из наступления прямо предусмотренного договором обстоятельства. Было бы разумно считать, что в этом случае стороны поставили возникновение прав кредитора на отказ от договора и досрочное истребование долга под отлагательное условие (ст. 157 ГК РФ), коим будет являться нарушение ковенанта. В дальнейшем для простоты мы такого рода ковенанты будем называть “условными” ковенантами.

Правда, здесь следует заметить, что признание нарушения такого “условного” ковенанта в качестве отлагательного условия является вполне естественным, но в практическом плане грозит создать определенные проблемы контрагентам. Речь, как читатель, наверное, догадался, идет о том, что некоторые российские суды по каким-то надуманным и не основанным на буквальном смысле закона причинам заняли крайне негативную позицию по отношению к так называемым потестативным условиям, т.е. отлагательным или отменительным условиям, зависящим от воли одной из сторон договора, и достаточно часто признают такие условные сделки ничтожными <1>. Мы в одной из статей подробнее останавливались на данной аномалии нашей судебной практики и пришли к выводу, что никаких серьезных оснований расставлять “красные флажки” по линии демаркации потестативных и случайных условий нет и быть не может <2>.

——————————–

<1> Классический пример из недавней арбитражной практики см.: Постановление ФАС Московского округа от 8 октября 2009 г. N КГ-А40/2452-09. Обзор судебной практики по этой теме см.: Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 254 – 261.

<2> Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 7. С. 28 – 93.

 

Тем не менее, несмотря на всю абсурдность этого ограничения, de facto ставящего вне закона все крупные финансовые и инвестиционные контракты, которые, как правило, редко обходятся без потестативных условий, при разработке проекта Концепции совершенствования общих положений ГК РФ было предложено запретить любые потестативные условия, зависящие от стороны договора полностью или преимущественно <1>.

——————————–

<1> Проект этой Концепции опубликован в Интернете по адресу: http://privlaw.ru/concep_OPGK.rtf.

 

С учетом того что “условные” ковенанты, не выраженные в качестве обязанностей должника, но находящиеся в пределах контроля должника, зачастую в полной мере подпадают под категорию потестативных условий, здесь может возникнуть вполне отчетливый риск. В этой связи отнесение “условных” ковенантов к категории отлагательных условий нами защищается с научной точки зрения. В практическом же плане в условиях наличия риска оспаривания потестативных условий юристам стоит порекомендовать при составлении контракта держаться подальше от любой терминологии, намекающей на применение ст. 157 ГК РФ. В этой связи стоит избегать и таких терминов, как “отлагательное условие”, и даже оборота “при условии”. Это может хотя бы на уровне слов устранить ассоциирование соответствующей договорной оговорки с доктриной условных сделок и тем самым снизить вероятность применения судом вышеобозначенного запрета на потестативность условия. Поэтому было бы, видимо, безопаснее указывать на право кредитора отказаться от договора в случае возникновения указанных обстоятельств или вовсе придерживаться обязательственной терминологии.

Конечно же, с позиции науки эти лингвистические ухищрения выглядят смешно. Но в силу того, что в принципе заключение договоров по российскому гражданскому праву представляет собой хождение по минному полю без карты и риски оспаривания договоров могут таиться за самыми безобидными попытками сторон отойти от стандартных и простых договорных конструкций, прописанных в наших примитивных учебниках, юристам при желании закрепить в договоре вполне здоровые с политико-правовой точки зрения оговорки приходится пускаться в такого рода языковые игры, дабы хоть в какой-то степени снизить эти риски <1>.

——————————–

<1> О причинах тех проблем, которые испытывает принцип свободы договора при его реальном воплощении в жизнь в российской судебной практике, см.: Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. С. 100 и сл.

 

Причем отмеченный выше риск сохранится, даже если в итоге в ст. 157 ГК РФ не будет внесено никаких запретительных поправок. Напомним, что нынешняя судебная практика по этому вопросу складывалась не в пользу потестативных условий и без какой-либо опоры в законодательном тексте. Юристам-практикам можно будет перевести дух только тогда, когда либо законодатель, либо ВАС РФ прямо разрешат такого рода условия. Такова уж наша горькая реальность.

Возвращаясь к сугубо научному анализу, следует заметить, что сходство такого “условного” ковенанта и описанного ранее “обязательственного” ковенанта состоит в том, что в обоих случаях соблюдение ковенанта находится в пределах контроля должника. Отличие же состоит в том, что несоблюдение “обязательственного” ковенанта является нарушением договорного обязательства и дает кредитору не только те права, которые прямо предусмотрены в договоре (право на отказ от договора и досрочное истребование долга), но и все те права, которые согласно общим положениям договорного права имеет кредитор, пострадавший от нарушения договора (в первую очередь право на взыскание реального ущерба и упущенной выгоды).

 

Правовая природа ковенантов, находящихся вне пределов контроля должника

Переходя к анализу вопроса о правовой природе ковенантов, находящихся вне сферы контроля должника, следует заметить, что на практике они также иногда могут выражаться в договоре как в качестве обязанности должника, так и в виде отлагательного условия, наступление которого дает кредитору обозначенные в договоре права.

В западной литературе иногда предлагается не обозначать те обстоятельства, которые не зависят от должника, как ковенанты <1>. Но это не мешает в западной практике составления договоров обозначать в качестве ковенантов, например, такие условия, как гарантии неснижения тех или иных финансовых показателей, несменяемости руководства компании или отсутствия судебных исков со стороны третьих лиц. Это, видимо, свидетельствует о том, что принятое в общем праве понимание договорных обещаний (promise) несколько шире принятого у нас определения гражданско-правового обязательства. Если ст. 307 ГК РФ признает в качестве обязательства обещание совершать или не совершать те или иные действия, то, видимо, общее право понимает под обязательством и такое обещание, исполнение которого зависит от действий или бездействия должника лишь косвенно или опосредованно.

——————————–

<1> Wright S. Op. cit. Ch. 2 (§ 2.2).

 

Так, например, безусловно, должник может тем или иным образом влиять на свои финансовые показатели, лояльность своего менеджмента или отсутствие крупных исков со стороны третьих лиц: первое – за счет умелой бизнес-стратегии, второе – за счет соответствующих финансовых и иных стимулов, а третье – путем соблюдения договорной дисциплины и умелых досудебных переговоров. Но вполне очевидно, что соблюдение таких ковенантов не находится в пределах полного или даже частичного контроля должника. Финансовые показатели могут упасть ниже установленных лимитов из-за общего финансового кризиса, директор – уволиться из-за личных экзистенциальных проблем, а иски – быть поданы третьими лицами без всяких к тому оснований, например, с целью корпоративного “шантажа”.

Думается, что в условиях российского гражданского права, на наш взгляд, было бы разумно отказаться от квалификации таких напрямую не зависящих от действий должника ковенантов в качестве договорных обязательств независимо от использованной сторонами терминологии.

У этого вывода есть два обоснования. Первое – догматическое. Определение обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ) предусматривает, что должник обещает выполнить те или иные действия или воздержаться от их совершения. В случае таких ковенантов, как, например, неснижение капитализации или сохранение состава акционеров должника, следует признать, что их зависимость от действий самого должника либо вовсе отсутствует, либо носит косвенный характер. В таких случаях не совсем понятно, что же обязался сделать или не сделать должник. Например, как может открытое акционерное общество как юридическое лицо ограничить права акционеров распоряжаться своими акциями, лишить своего директора возможности уволиться или исключить возможность подачи к нему необоснованных исков со стороны третьих лиц? Можно, конечно, говорить о том, что должник обязался сделать все от него зависящее, чтобы его акционеры не менялись, директор не увольнялся, а все партнеры воздерживались от подачи необоснованных исков. Но суть самого ковенанта в том, что он оценивает не достаточность реальных действий должника, а исключительно объективный результат безотносительно к тому, насколько он вообще зависел от действий должника. Это делает чисто логически затруднительным признание подобных ковенантов договорными обязательствами.

Второе обоснование – сугубо политико-правовое и прагматическое. Дело в том, что, как нам кажется, было бы несправедливо взыскивать с должника убытки, вызванные нарушением условий, на исполнение которых должник повлиять не мог, по крайней мере если право на взыскание убытков прямо сторонами в договоре не признано.

Эти резоны не должны ни в коем случае приводить к признанию таких ковенантов недействительными. Принцип свободы договора сам по себе исключает такую возможность. Так, например, такое обещание было бы неразумно признавать недействительным как обещание невозможного. Было бы логичнее просто не признавать подобные ковенанты договорными обязательствами, даже если в самом договоре они обозначены посредством обязательственной терминологии.

Как уже становится понятно из вышеизложенного, мы считаем теоретически наиболее подходящим способом квалификации такого рода ковенантов императивное признание за ними природы отлагательных условий независимо от того, как стороны их оформили в контракте текстуально. Когда договор предоставляет кредитору право на односторонний отказ от договора, досрочное истребование суммы кредита или досрочное предъявление облигаций к погашению в случае возникновения таких обстоятельств, как падение капитализации компании, предъявление к должнику судебных исков на сумму, превышающую предусмотренный в договоре размер, смена владельцев акций того или иного размера, увольнение директора и иные подобные ковенанты вне полного или частичного контроля должника, следует считать, что стороны поставили эти права кредитора под соответствующие отлагательные условия.

При этом если ковенант, находящийся в пределах контроля должника, но не выраженный в качестве обязательства, чаще всего являет собой отлагательное потестативное условие, то ковенант, находящийся вне пределов контроля должника, по своей сути будет, как правило, случайным отлагательным условием. Это делает его несколько менее уязвимым в практическом плане, так как признаваемый некоторыми нашими судами запрет на потестативные условия здесь применяться не должен. Соответственно, юристам-практикам применительно к такого рода отлагательным условиям нет нужды избегать “условной” терминологии.

Основное прагматическое следствие отнесения такого рода ковенантов к категории отлагательных условий, а не обязательств состоит в том, что в случае их нарушения права кредитора будут исчерпываться теми, что прямо предусмотрены в договоре на случай несоблюдения ковенантов. Кредитор не будет вправе считать должника нарушителем договорного обязательства и взыскивать с него убытки.

 

Негативные ковенанты и отказ от права

Теперь возьмем в фокус нашего внимания “обязательственные” ковенанты, т.е. ковенанты, находящиеся в пределах контроля должника и при этом выраженные в качестве обязанностей. Они, как мы установили, представляют собой специфические договорные обязательства, в целом легко вписывающиеся в широкое определение обязательства, данное в ст. 307 ГК РФ.

Эти обязательства, как мы уже отмечали, могут быть позитивными или негативными. С первым случаем ситуация вполне простая: мы имеем договорное обязательство совершить те или иные действия, обеспечив тот или иной результат (например, обязательство погасить или реструктуризировать свою просроченную задолженность в течение определенного времени). С негативными (ограничительными) же ковенантами, выраженными в качестве обязательства, возникает некоторое затруднение. Такие ковенанты прямо ограничивают свободу действий должника. Например, должник обещает, что он не будет выплачивать дивиденды, бонусы топ-менеджерам, совершать поглощения, распоряжаться тем или иным своим имуществом или совершать иные действия.

В принципе п. 1 ст. 307 ГК РФ прямо допускает согласование негативных обязательств – обязательств воздержаться от определенных действий. И такого рода ковенанты вполне укладываются в данный тип обязательств. Но в практическом плане в России с негативными обязательствами вообще и негативными ковенантами в частности могут возникать некоторые сложности. Безусловно, негативное обязательство не есть то архетипическое обязательство, которое имплицитно подразумевалось при написании ряда норм общей части обязательственного права. Тем не менее, как мы уже писали, это не повод не признавать за теми или иными нетипичными договорными обязанностями природы обязательства. Это бы противоречило не только широкому определению обязательства в ст. 307 ГК РФ, но и всему зарубежному правовому опыту, где обязанности по воздержанию от определенных действий крайне широко распространены и рассматриваются именно как обязательства.

Тем не менее факт остается фактом: суды, встречающие обязательства воздержаться от определенных действий, иногда испытывают некий внутренний дискомфорт, спровоцированный отчасти необычностью таких договорных условий и шаблонностью мышления некоторых судей, а отчасти путаницей в вопросе о допустимости отказа от права.

Остановимся на последнем факторе риска поподробнее. Влечет ли действительно возложение на себя негативного обязательства вообще и ограничительного ковенанта в частности отказ от права?

Сразу же с ходу следует уточнить, что, вопреки мнению некоторых юристов, российский ГК на самом деле отнюдь не запрещает отказ от права. В п. 2 ст. 9 ГК РФ указывается лишь на то, что отказ от осуществления права по общему правилу не влечет прекращение этого права, если иное не предусмотрено в законе.

Разумность такой нормы может вызывать споры. В ряде зарубежных стран широко используются механизмы отказа от права или утраты права (например, доктрины waiver, estoppel и election в англо-американском праве). Допускают отказ от права и самые последние источники унификации европейского договорного права (см., например, п. 3 ст. II-1:102 Проекта общей системы координат европейского частного права (DCFR)).

Мы бы не хотели погружаться в данный крайне сложный и малоизученный в нашем праве вопрос сколько-нибудь глубоко. Отметим лишь, что субъективные права, полученные в результате заключенного договора, могут быть легко прекращены как минимум тогда, когда договор расторгается, в том числе и путем одностороннего отказа, если такой отказ допустим в силу закона или того же договора. Кроме того, для нас очевидно, что если компания объявляет, что она отказывается от своего права взыскать с покупателя газа начисленную неустойку за нарушение договора, то впоследствии ей должно быть отказано в иске о взыскании этой неустойки, если она вдруг передумает и решит все же наказать нарушителя. В той же мере, если покупатель, получив некачественный товар и зная об имеющихся недостатках, уверит поставщика в том, что он не будет пользоваться своим правом на отказ от договора в связи с существенными дефектами или просто не будет заявлять об отказе от договора долгое время, то он неминуемо должен утратить право на отказ от договора. Во всех этих случаях политика права требует признания того, что соглашения, односторонние заявления или даже конклюдентное поведение контрагента могут влечь утрату права или блокирование его использования.

Объяснить этот эффект, обойдя таким образом правило п. 2 ст. 9 ГК РФ, в рамках действующего гражданского прав может отчасти применение ст. 10 ГК РФ. В этом случае формально право не считается прекратившимся, но блокируется возможность его реализации.

Но в некоторых случаях вполне очевидно, что по воле контрагента принадлежащие ему права в буквальном смысле прекращаются (например, в случае одностороннего отказа от договора), и ссылка на принцип добросовестности здесь уже будет явно искусственной и притянутой. Это ставит серьезные вопросы о разумности столь безапелляционной нормы п. 2 ст. 9 ГК РФ. Если в случае с правом на односторонний отказ от договора выкрутиться можно, сославшись на то, что закон признает такой механизм прекращения права (например, ст. 310, п. 3 ст. 450 ГК РФ), то в ряде иных случаев, возможно, найти в законе соответствующую зацепку не удастся.

С другой стороны, вполне очевидно, что во многих случаях отказ от права действительно не может влечь прекращение права. Так, например, соображения политики права подсказывают нам, что участник оборота, например, не может перед неким своим контрагентом отказаться от своего права работать по найму, у кого ему заблагорассудится, проводить реорганизацию или возбуждать дело о своем банкротстве, если для этого имеются соответствующие основания. Большие политико-правовые вопросы вызывает и соглашение, в котором сторона отказывается от своего права на иск в случае нарушении ее прав.

Но как отличить случаи допустимости отказа от права или блокирования его реализации от тех случаев, когда отказ от осуществления права действительно не может влечь прекращения права и мешать его реализовать, – вопрос достаточно сложный. В нашей правовой науке он практически не изучается. Мы воздержимся от серьезного анализа этой проблематики, но выдвинем гипотезу о том, что, возможно, нужный критерий скрыт в характере тех прав, от которых сторона отказывается.

Поясним. Сторона договора вправе перед своим контрагентом отказаться от своих субъективных гражданско-правовых прав (или лишить себя возможности реализовывать это право) <1>, вытекающих из двусторонних обязательственных правоотношений с ним, но не может лишить себя иных прав, не вытекающих прямо из договорных правоотношений с участием данного контрагента (например, от прав, вытекающих из действующих или будущих правоотношений с иными лицами) или не носящих частноправовую природу (например, от права на иск или права на подачу заявления о банкротстве).

——————————–

<1> Мы здесь не проводим различие между случаями, когда отказ от права влечет утрату права, и случаями, когда речь идет лишь об утрате возможности это право реализовать. С научной точки зрения здесь различие, конечно же, имеется. Но мы его в рамках данной работы позволим себе проигнорировать, так как с практической точки зрения в обоих случаях попытки реализовать это право не будут иметь юридической силы.

 

Так, кредитор может простить долг своему должнику, отказаться от своего права на взыскание неустойки, отказаться от договора и прекратить вытекающие из него свои гражданско-правовые притязания, а должник, например, вправе отказаться от своего права оспаривать размер неустойки (если подпишет акт сверки, в котором признает соразмерность начисленной неустойки). Конечно, отказ от процессуальных прав (например, отказ от права на иск) или отказ от права требовать возмещения причиненного в будущем вреда здоровью может вызывать сложные дискуссии. Но по крайней мере там, где эти права носят гражданско-правовой характер и отказ от них не нарушает основ правопорядка и нравственности, такой отказ вопреки норме п. 2 ст. 9 ГК РФ должен по меньшей мере презюмироваться допустимым. Это достаточно очевидно с точки зрения политики права.

Но при этом столь же очевидно, что поставщик в договоре с дистрибьютором не может отказаться от своего права продавать аналогичный товар другим покупателям в этом регионе, а заемщик – от своего права выплачивать дивиденды своим акционерам. Сторона договора не может прекратить или блокировать принадлежащее ей в силу Конституции, законодательства или сделок с третьими лицами право распоряжаться собственным имуществом по своему усмотрению, выплачивать премии сотрудникам или дивиденды акционерам, а также совершать иные законные действия, так как эти права не вытекают из относительного обязательственного правоотношения, связывающего его со своим контрагентом. Эти действия зачастую затрагивают интересы третьих лиц, и их оспаривание по причине нарушения должником неких обещаний или заявлений, данных одному из своих кредиторов, могло бы нарушить вполне обоснованные ожидания этих третьих лиц. Здесь в полной мере применима норма п. 2 ст. 9 ГК РФ, согласно которой отказ от права не прекращает само право. Соответственно, в этих случаях даже недобросовестность должника, нарушившего свое слово, не позволит оспорить заключенный им с третьим лицом договор или вернуть выплаченные дивиденды. Здесь соответствующее негативное обязательство, в котором сторона обязуется, например, не осуществлять свое право на свободный поиск партнеров или распределение прибыли среди акционеров, будет означать не отказ от самого права, а лишь обещание свое право не реализовывать.

Каковы же последствия такого обещания в этом случае?

Ответ на поставленный выше вопрос, на наш взгляд, достаточно прост. Такие действия, процедуры и сделки вполне законны, так как должник, совершая их, действует в рамках принадлежащих ему и непрекращенных субъективных прав. Все, что следует из нарушения взятого на себя должником негативного обязательства эти действия не совершать, – это получение кредитором права требовать компенсации убытков и применения иных санкций за нарушение договора, включая право на односторонний отказ от него. Именно в этом смысл негативных обязательств, в случае которых должник обязуется не пользоваться своими правами, выходящими за рамки двусторонних обязательственных правоотношений с его кредитором.

Таким образом, все случаи, когда сторона договора обязуется что-либо не делать, можно разделить на отказ от права там, где он в принципе возможен, а также блокирование возможности его реализовать в силу ст. 10 ГК РФ, с одной стороны, и негативное обязательство своим правом не пользоваться, с другой стороны. В первом случае попытка отказавшейся стороны воспользоваться этим правом не будет иметь успеха. Во втором же случае все, что следует за нарушением обещания, – это право кредитора считать договорное обязательство нарушенным, взыскать причиненные этим убытки и отказаться от договора из-за его существенного нарушения. Например, если кредитор в неком соглашении с должником пообещал не требовать с него неустойки за допущенное нарушение сроков оплаты, то следует считать, что он утратил право на взыскание такой неустойки (или возможность реализации такого права заблокирована). Если же в договор с рекламным агентством включено обязательство агентства не заключать договоры на рекламные услуги с конкурентами заказчика, то нарушение такого обязательства не должно ставить под сомнение законность соответствующей сделки, и все, чем грозит такое поведение агентству, – это необходимость компенсировать заказчику причиненные нарушением обещания убытки и возможное расторжение с ним первого договора.

Конечно, мы не претендуем на то, чтобы в нескольких абзацах разрешить один из фундаментальных вопросов действия принципа свободы договора и пределов допустимой автономии воли сторон, так что предложенный выше подход предлагаем рассматривать лишь в качестве рабочей гипотезы. Для решения стоящей перед нами задачи определения правовой природы негативных “обязательственных” ковенантов предположим, что она верна.

Заручившись полученным таким образом ответом на вопрос о возможности отказа от права, вернемся к негативным (ограничительным) ковенантам в финансовых сделках. С учетом сделанных выше замечаний очевидно, что большинство из таких ковенантов не может быть истолковано как отказ от принадлежащего лицу права или влечь блокирование реализации оного в силу ст. 10 ГК РФ, так как в них должник, как правило, обещает кредитору не совершать те или иные действия за рамками самого обязательственного правоотношения с кредитором (запрет на продажу имущества или на предоставление его в залог третьим лицам, выплату дивидендов, смену региона регистрации компании и т.п.). Соответственно, здесь можно лишь говорить о негативном обязательстве не совершать те или иные действия, нарушение которого грозит должнику ответственностью перед кредитором, но не ставит под сомнение законность тех сделок и действий, которые должник совершил в нарушение ковенантов.

С учетом этого следует подчеркнуть, что в принципе суды должны признавать законными любые негативные обязательства “ковенантного” типа, независимо от того, какие конкретные права должник обещал не реализовывать, если, конечно, данное обязательство не противоречит императивным нормам закона, основам правопорядка или нравственности. Большинство ограничительных ковенантов следует, соответственно, рассматривать не как основания для лишения должника каких-либо прав или блокирования возможности по их использованию, а как его обязательства эти права не осуществлять под страхом применения мер ответственности и иных универсальных и предусмотренных в договоре последствий его нарушения.

Учитывая сказанное, правило п. 2 ст. 9 ГК РФ, которое в ряде случаев, как мы выше показали, действительно может создавать некоторые неуместные ограничения, ни в коей мере не мешает признать законность негативных “обязательственных” ковенантов. Они просто не подпадают под действие института отказа от права.

Но ситуация с разграничением негативных ковенантов и института отказа от права представляется не столь простой, как только мы зададим себе вопрос о возможности принуждения к исполнению обязательства. По общему правилу в континентально-европейской системе права и в ряде специальных случаев в странах общего права при нарушении договорных обязательств кредитор управомочен требовать исполнения обязательства в натуре. Это право предусмотрено в нашем ГК (ст. 12), и его предполагают более четко закрепить в новой редакции ГК РФ в рамках идущей сейчас реформы обязательственного права. Если такое требование допустимо и в отношении негативных обязательств, то оно направлено на получение судебного запрета на совершение действий, влекущих нарушение ковенанта. В результате удовлетворения такого иска дальнейшее поведение ответчика в нарушение негативного ковенанта будет уже неисполнением судебного решения со всеми вытекающими последствиями. Не получаем ли мы в этом случае de facto своего рода механизм блокирования возможности реализовать свои права, от которого мы на первый взгляд так удачно отделили негативные ковенанты? Попытаемся ответить на этот вопрос ниже.

Читать дальше

No votes yet.
Please wait...

Просмотров: 64

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code