Правовая природа: постановка проблемы

Какова же правовая природа подобного рода договорных условий?

Если окинуть взглядом типичные ковенанты, используемые контрагентами на практике, то нетрудно увидеть, что многие из них представляют собой обещания, выполнение которых не находится в прямой или даже частичной зависимости от реальных возможностей самого должника. Например, финансовый ковенант, который гарантирует неснижение капитализации публичной компании, определяемой по данным той или иной фондовой биржи, в современных условиях зачастую зависит от поведения должника лишь в крайне незначительной степени или очень опосредованно. Так, этот ковенант может быть нарушен по причине общего падения фондового рынка, предотвратить которое должник, конечно же, не в состоянии. Другой пример: ковенант о несменяемости руководства компании может быть нарушен по причине смерти соответствующего руководителя или его добровольного увольнения. Но наиболее типичный пример – ковенант, согласно которому к должнику не будут предъявляться крупные иски, причем независимо от исхода данного спора и обоснованности претензий истцов. Несмотря на то что иногда поведение должника может так или иначе способствовать или препятствовать нарушению подобных ковенантов, они находятся вне его прямого или даже частичного контроля.

В то же время в части других ковенантов мы видим, что должник в принципе обязуется сделать то, что находится в сфере его прямого или опосредованного контроля.

Ковенанты, находящиеся в пределах прямого контроля должника или привлеченных им лиц, могут быть очень разнообразными. Например, ковенанты, запрещающие должнику предоставлять займы или свое имущество в залог третьим лицам, принимать решения о реорганизации или повышать оплату работы топ-менеджеров компании, без сомнения, представляют собой то, что в принципе находится в сфере прямого и непосредственного контроля должника.

Но легко представить себе и такие ковенанты, соблюдение которых хотя и зависит от должника, но не полностью. Здесь роль должника является вполне естественной в рамках нормального хода вещей, но не всегда может гарантировать соблюдение ковенанта. Такой ковенант может быть не соблюден по причинам, которые ни должник, ни привлеченные им лица не могут контролировать. Чаще всего соблюдение такого ковенанта может оказаться под угрозой по абсолютно не зависящим от должника причинам. Одним из типичных примеров такого рода частично контролируемых должником ковенантов является ковенант, для соблюдения которого требуется как участие должника, так и “соучастие” неких третьих лиц или определенных обстоятельств. Например, ковенант, согласно которому должник обязуется обеспечить сохранение и пролонгацию лицензий, франшиз и иных подобных прав и документов, играющих важную роль в успехе его бизнеса, зависит от самого должника лишь отчасти, так как обладатель соответствующих исключительных прав или лицензирующий орган могут отказать должнику в продлении франшизы или лицензии по причинам, никак от самого должника не зависящим. Так, государство может просто запретить тот вид деятельности, который оно ранее лицензировало, допустить заниматься им только государственным предприятиям или законодательно установить на него монополию некой компании с государственным участием.

Итак, мы можем условно разделить все встречающиеся на практике ковенанты на те, соблюдение которых находится вне сферы контроля должника, а также на те, которые находятся в сфере его прямого или частичного контроля. Первые мы в дальнейшем будем обозначать как ковенанты вне контроля должника, вторые и третьи – как ковенанты в сфере прямого или частичного контроля должника.

Конечно, на практике могут возникнуть пограничные ситуации, дифференциальная квалификация которых будет вызывать сомнения. Особенные сложности могут возникнуть при различении ковенантов вне сферы контроля должника и ковенантов в сфере частичного его контроля. Ключевую роль здесь, думается, должна играть оценка степени и качества влияния должника на возможность соблюдения ковенанта. Если в рамках нормального хода вещей соблюдение или несоблюдение ковенанта находится преимущественно во власти неких внешних обстоятельств или не привлеченных должником третьих лиц, а влияние должника может иметь лишь опосредованный или косвенный характер, то мы имеем ковенант вне сферы контроля должника. Если же в рамках нормального хода вещей соблюдение ковенанта преимущественно находится в причинно-следственной связи с действиями или бездействием должника, а влияние внешних обстоятельств или поведения третьих лиц не предопределено, возможно только при определенных условиях или носит второстепенный характер, мы можем констатировать ковенант в сфере частичного контроля должника.

Возникновение таких, пользуясь терминологией Герберта Харта, зон “полутени” (penumbra), в которых возникают сложности в дифференциальной диагностике конкретных договорных условий, в принципе типично для любых подобных дихотомий и классификаций и само по себе не мешает юристам проводить нужные разграничения. В конечном итоге в спорных случаях прерогатива окончательной квалификации лежит всегда на суде.

Но для чего мы провели эту классификацию? Вопрос, для ответа на который она, на наш взгляд, может быть затребована, – это вопрос о том, могут ли все практикующиеся в обороте ковенанты трактоваться как договорные обязательства.

С одной стороны, в англо-американском праве само исходное значение термина “ковенант” (covenant) – не что иное, как “обязательство” <1>. Более того, в контрактах часто в качестве синонима термина “ковенант” используется термин “undertaking” (“обязательство”) <2>. Наконец, нередко стороны договора прямо указывают на то, что должник берет на себя соответствующие обязательства или гарантии либо обязуется обеспечить соблюдение соответствующих условий. Соответственно, в общем праве нарушение ковенанта рассматривается как нарушение договора (breach) и дает основания не только для прямо предусмотренных в договоре последствий, как то, например, досрочное истребование долга и отказ от дальнейшего кредитования по возобновляемому кредиту, но и общие средства защиты, применяемые на случай нарушения договора, – в первую очередь взыскание убытков. Как отмечается в литературе по данной теме, в общем праве убытки на практике при нарушении ковенантов требуются редко, но в принципе такое право у кредитора есть <3>.

——————————–

<1> Black’s Law Dictionary. 8th Ed. Thomson West, 2004. P. 391.

<2> Wood P.R. Op. cit. § 5-001.

<3> Ibid. § 5-004.

 

С другой стороны, с точки зрения российского права мыслимо ли считать обязательством обещание обеспечить наступление или ненаступление некого обстоятельства, которое от должника не зависит? Может ли, например, должник в договоре с неким кредитором обещать победу сборной России по футболу на чемпионате мира, гарантировать то или иное колебание курса валют, обязаться не заболеть теми или иным болезнями, не потерять голос или взять на себя обязательство, что к такому-то числу дом, в котором он проживает, не окажется в числе подлежащих расселению?

Конечно, можно представить себе ситуации, когда должник в какой-то степени может повлиять на наступление или ненаступление соответствующего обстоятельства. Например, должник может спонсировать Российский футбольный союз с целью предоставления российским игрокам необычно высоких премий за победу в чемпионате, инициировать масштабную интервенцию на валютном рынке в лучших традициях Джорджа Сороса, вести максимально здоровый образ жизни, пить ежедневно теплое молоко или принимать лоббистские усилия с целью повлиять на планы городской застройки. Безусловно, во всех этих случаях должник может в некоторой степени увеличить вероятность исполнения ковенанта. Но в принципе вполне очевидно, что наступление или ненаступление ковенанта не находится в сфере контроля должника.

Чтобы читателю были понятны прагматические ставки этого вопроса, стоит напомнить, что признание обязательственной природы любых ковенантов, включая те, которые находятся вне контроля должника, приведет нас и к необходимости признания неисполнения такого ковенанта в качестве нарушения обязательства, т.е. в силу ст. ст. 309310 ГК РФ правонарушения. А это означало бы, что кредитор мог бы применить к должнику не только те последствия, которые прямо обозначены в договоре на случай нарушения этого ковенанта, но и общие правила о гражданско-правовой ответственности, включая взыскание реального ущерба и упущенной выгоды.

Представим себе такую ситуацию. Заемщик нарушает финансовый ковенант, устанавливающий общий лимит долговой нагрузки, а банк использует предоставленное договором право в этом случае отказаться от договора и потребовать досрочный возврат кредита. Если считать нарушение ковенанта нарушением договорного обязательства, то банк получает право в дополнение к досрочному истребованию долга еще и на взыскание убытков. В данном случае убытки банка могут выражаться в том, что на момент досрочного возврата кредита рыночный уровень процентных ставок значительно упал по сравнению со ставкой, оговоренной в контракте. Соответственно, разместить возвращенные досрочно средства банк так же выгодно уже не сможет, что является нарушением ожиданий и дает банку право требовать взыскания разницы в процентных ставках в качестве убытков. Вопрос, который сейчас перед нами стоит, – это вопрос о том, можно ли допустить такое развитие событий.

Без решения этого вопроса и определения правовой природы ковенантов дальнейшее развитие ковенантов в финансовых сделках в российском праве может быть осложнено.

Читать дальше

No votes yet.
Please wait...

Просмотров: 44

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code