ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ КОВЕНАНТОВ В ФИНАНСОВЫХ СДЕЛКАХ

А.Г. КАРАПЕТОВ

——————————–

<1> Приносим благодарность Ю.Е. Туктарову за ценные замечания, сделанные к ранней версии статьи. При этом любые возможные ошибки и неточности принимаем на свой счет.

Предварительные замечания

Определение гражданско-правового обязательства, данное в п. 1 ст. 307 ГК РФ, на удивление просто и лаконично. Здесь указывается, что в силу обязательства должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В то же время анализ реальной договорной практики показывает множество разнообразных обязанностей, которые возлагаются на одну из сторон договора законом или договорными условиями. Среди них и достаточно типичные основные обязательства – по оплате, передаче товаров, оказанию услуг и выполнению работ, и дополнительные имущественные обязательства, такие как осуществление гарантийного ремонта в случае поломок купленного имущества, и дополнительные организационные обязанности, такие как обязанность поставщика по отправке уведомления об отгрузке или направлению отчета комиссионера, и обязанности по осуществлению приемки исполнения и иные кредиторские обязанности, предусмотренные в ст. 406 ГК РФ, и такие странные, скорее похожие на отлагательные потестативные условия обязанности, как сообщение страховщику о наступлении страхового случая, и обязанности по выплате установленной в договоре неустойки или процентов годовых, и множество иных более или менее типичных обязанностей.

В нашей еле живой гражданско-правовой науке фундаментальные вопросы классификации подобных обязанностей и отнесения (или неотнесения) их к общей категории гражданско-правового обязательства практически не изучаются. В то же время вполне очевидно, что многие нормы ГК РФ об исполнении, обеспечении, прекращении обязательств, уступке прав требования и ответственности за нарушение обязательств писались в расчете на архетипические обязанности по осуществлению основного имущественного предоставления и не всегда применимы к иным договорным обязанностям. Что уж говорить о степени научной проработки менее традиционных, но все чаще проникающих в российскую деловую практику договорных условий, таких, например, как гарантии (warranties) и заверения (representations), условие об эксклюзивности (exclusivity agreement) или обязательство ограничить свободу своей экономической деятельности (restraint of trade clause)!

Нас в настоящей статье заинтересовал один из подобных вопросов – об определении правовой природы часто встречающихся на практике условий многих крупных кредитных, облигационных и некоторых иных финансовых сделок, согласно которым должник берет на себя обязательства, основная цель которых состоит не в наделении кредитора тем или иным имущественным благом, а в предоставлении ему неких гарантий, снижающих его риски.

Эти гарантии, в отличие от традиционных способов обеспечения обязательств, напрямую не предоставляют кредитору дополнительные права на случай нарушения должником своего основного договорного обязательства. Они возлагают на должника те или иные обременения, соблюдение которых снижает риски кредитора столкнуться с нарушением, а несоблюдение дает кредитору формальное право отказаться от договора и потребовать досрочного возврата предоставленного финансирования. Получение и реализация такого права может позволить кредитору истребовать предоставленные средства досрочно, до того как просигнализированный нарушением данных гарантий риск претворится в жизнь. Иначе говоря, подобные гарантии выполняют прежде всего сигнальную и информационную функцию, давая возможность кредитору упредить негативное развитие событий, вернув средства при самых первых признаках возникающих у должника проблем.

Речь идет о так называемых ковенантах (covenants), которые стали неотъемлемой частью практически любых крупных финансовых сделок (включая международные кредиты, выдаваемые суверенным государствам).

В рамках ковенантов должники (например, заемщики или эмитенты облигаций) в дополнение к своим основным обязательствам по возврату средств и уплате процентов гарантируют кредитору, что те или иные прямо указанные обстоятельства произойдут или не произойдут. В наиболее распространенных на практике ограничительных, негативных ковенантах (restrictive covenants) кредитору гарантируется, что те или иные обстоятельства не произойдут. В несколько реже встречающихся позитивных ковенантах должник обычно гарантирует кредитору, что те или иные события или действия будут иметь место.

В принципе подобные гарантии можно было бы отнести к общей категории способов обеспечения обязательств, выделив их в особую разновидность средств обеспечения. Но в силу того, что ГК не предусматривает общего определения обеспечения и какого-либо развернутого регулирования общих вопросов обеспечении обязательств, то вопрос об отнесении подобных гарантий к этой категории носит скорее чисто догматический характер, не имея реальных прагматических последствий. Поэтому более детальный разбор данного вопроса в наши цели не входит.

По своей функциональной направленности данные ковенанты по сути уточняют механизм применения института предвидимого нарушения договора (anticipatory breach). Согласно данной доктрине кредитор вправе отказаться от договора еще до самого факта нарушения, если возникают убедительные причины предвидеть то, что должник нарушит свои обязательства. Этот институт, глубоко исследованный в праве развитых стран, сейчас хотя и прямо закреплен в отечественном ГК (ст. 328 ГК РФ), но абсолютно не изучен и de facto практически не применяется в России.

Критерий предвидимости нарушения в силу своей оценочной природы не является абсолютно точным и предсказуемым даже в праве развитых стран. Что уж говорить про нашу страну, где большинство юристов даже не помнит о наличии в ГК соответствующего правила. В результате кредитор, пытающийся отказаться от договора в связи с возникновением угрозы будущего нарушения и не желающий его дожидаться, сильно рискует. Право практически всех развитых стран давно забыло институт судебного расторжения договора <1>. И все контракты в случае их нарушения расторгаются путем одностороннего отказа. Соответственно, кредитор, отказавшийся от договора в связи с предвидимым нарушением, может впоследствии столкнуться с тем, что суд не найдет опасения кредитора достаточно убедительными и признает его отказ незаконным.

——————————–

<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007.

 

В этой связи у кредитора возникает вполне понятное желание уточнить в договоре фактор предвидимого нарушения, установив своего рода формальные критерии. Ковенанты и задают такого рода “чекпойнты”. При пропуске одного из них у кредитора возникают основания считать риски столкнуться в будущем с нарушением должником своего основного обязательства по возврату средств повысившимися. При этом формальное закрепление этих критериев с прямым указанием на право отказаться от договора при их нарушении делает положение кредитора максимально предсказуемым и минимизирует риски последующей “реанимации” договора судом.

Таким образом, de facto по своей природе договорные ковенанты являются эффективным механизмом управления как экономическими, так и правовыми рисками. В экономическом плане они своевременно сигнализируют кредитору об увеличении рисков “дефолта” должника и, соответственно, снижают эти риски, а в правовом плане – упрощают механизм досрочного истребования средств и снижают риски судебного оспаривания отказа от договора.

Примеры ковенантов и типичные последствия их нарушения.

Чтобы читателю стало более понятно, что контрагенты понимают под ковенантами, приведем перечень некоторых из них, часто встречающихся в договорной практике <1>.

——————————–

<1> Примеры ковенантов приводятся по: Туктаров Ю., Тостухин М. Использование ковенантов в российских облигациях (http:// magisters.com/ newslettersfile.php?fileid= 421&_lang=en&); Соболев Д. Ковенанты и события дефолта // CBONS Review. 2008. Апрель. N 4. С. 44 – 48 (доступно в Интернете по адресу: http:// atpfinance.com/ userfiles/ files/ Covenants_ default_ CBonds_ Sobolev_ D(1).pdf?symfony= b4534668f84676832aa16c2ec252c299); Wood P.R. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal Opinions. 2nd Ed. London: Sweet & Maxwell Ltd., 2007. § 5-001 ff.; Wright S. International Loan Documentation. Palgrave Macmillan, 2005; Lloyd R.M. Financial Covenants in Commercial Loan Documentation: Uses and Limitations // Tennessee Law Review. 1990 – 1991. Vol. 58. P. 335 ff.

 

1. Финансовые ковенанты, которые гарантируют кредитору, что те или иные финансовые показатели должника не претерпят тех или иных изменений. Например, укажем на ковенанты о том, что стоимость чистых активов не снизится ниже такого-то уровня, соотношение долга и собственных средств не изменится тем или иным образом, EBITDA (прибыль до уплаты налогов, процентов, износа и амортизации) не упадет ниже указанного показателя, капитализация компании, определяемая по стоимости акций на фондовых биржах, не снизится ниже определенного уровня, и т.п. Смысл таких обещаний состоит в предоставлении кредитору уверенности в платежеспособности и финансовой устойчивости должника.

2. Ковенанты, гарантирующие кредитору, что кредитный рейтинг должника не снизится ниже определенного показателя. Снижение рейтинга свидетельствует о падении финансовой устойчивости должника и является для кредитора сигналом о необходимости принятия тех или иных защитных мер <1>.

——————————–

<1> В некоторых случаях стороны могут оговорить, что увеличение кредитного рейтинга автоматически приводит к снижению процентной ставки.

 

3. Ковенант о несменяемости руководителя компании-должника. При предоставлении финансирования оцениваются бизнес-перспективы должника, которые в значительной степени зависят от качества топ-менеджмента компании, его квалификации, опыта и репутации на рынке. Сам по себе факт смены руководства должника может означать для кредитора возникновение труднопрогнозируемых рисков изменения этих параметров. Это и подталкивает кредиторов настаивать на включении в договоры подобных ковенантов.

4. Ковенант, гарантирующий кредитору, что в компании-должнике не произойдет смена собственников. Существенные изменения в составе акционеров (участников) компании-должника могут повлиять на состав топ-менеджмента компании. Но даже в случае наличия в контракте предыдущего ковенанта смена собственников компании может напрямую или опосредованно повлиять на качество принимаемых корпоративных и управленческих решений, а также бизнес-стратегию, с учетом которой кредитор принимал решение о финансировании, а в конечном итоге – подорвать экономические перспективы компании.

5. Ковенант о том, что не произойдет нарушений обязательств должника по другим договорам с тем же кредитором или даже другими кредиторами (условие о кросс-дефолте). Например, нарушение обязательств по полученным крупным кредитам может всерьез подорвать доверие владельцев облигаций того же должника к его финансовой надежности и сигнализировать о повышении рисков. Такие ковенанты постепенно распространяются в практике кредитования крупного бизнеса российскими банками.

6. Ковенант о том, что в отношении должника не будет возбуждено дело о банкротстве и введена процедура наблюдения. Суть такой гарантии вполне очевидна и не требует дополнительных объяснений.

7. Ковенант о том, что к должнику не будут предъявлены налоговые претензии на суммы, превышающие оговоренные показатели. Возникновение значительных налоговых недоимок может быть серьезным признаком финансовой нестабильности, предвестником банкротства или показателем снижения деловой репутации. Наличие такого ковенанта дает кредитору возможность не дожидаться возможного взыскания соответствующих налоговых недоимок, которое может серьезно подорвать платежеспособность должника.

8. Ковенант, гарантирующий, что лицензии, франшизы, квоты или иные разрешения, необходимые для ведения основного бизнеса должника, не будут отозваны, а в случае окончания их срока будут продлены. Потеря возможности ведения той или иной деятельности в связи с утратой лицензий и иных разрешений может значительно снизить финансовые возможности должника и вероятность погашения долга.

9. Ковенанты не передавать свои активы выше определенной стоимости в залог третьим лицам (negative pledge) <1>. Передача должником своих активов третьим лицам может снизить реальную вероятность судебного взыскания долга. Такой ковенант в случае его соблюдения гарантирует не потребовавшему от должника залога кредитору, что обеспеченность его требований не окажется ниже требований неких иных кредиторов, к которым должник впоследствии решит обратиться за привлечением заемного капитала <2>.

——————————–

<1> Данный ковенант давно и хорошо известен договорной практике и правовому регулированию стран общего права. Существует обширная судебная практика, благодаря которой многие нюансы функционирования данной гарантии детально разработаны (см.: Han T.C. The Negative Pledge as a “Secutity” Device // Singapore Journal of Legal Studies. 1996. Dec. P. 415 ff.).

<2> Clark K., Taylor A. Conditions Precedent and Covenants in Eurocurrency Loan Agreements // International Financical Law Review. 1982. Aug. P. 18.

 

10. Ковенант (обещание) не отчуждать те или иные свои активы (основные средства, недвижимость, контрольные пакеты акций и т.п.). Цель такой гарантии вполне очевидна: кредитор становится уверенным в том, что, например, к моменту возврата кредита из компании должника не будут выведены ликвидные активы или должник не продаст часть своих основных активов для преимущественного погашения своих долгов перед отдельными кредиторами. Такой ковенант особенно важен в условиях, когда кредитор не получил прав залога на соответствующие активы.

11. Ковенанты в течение определенного периода времени ограничивать выплаты дивидендов акционерам или начисление крупных бонусов топ-менеджерам. Такие обещания дают кредитору гарантии от вывода капитала из компании-должника посредством распределения дивидендов или высоких разовых выплат топ-менеджерам. Например, центральный банк какой-то страны может предоставить попавшему в сложное финансовое положение коммерческому банку кредит, но при этом крайне не хотел бы, чтобы полученные средства ушли на выплаты бонусов топ-менеджерам. Соответственно, ничего удивительного в желании центрального банка оговорить такой ковенант нет.

12. Ковенант, обязывающий должника воздержаться от предоставления займов или поручительств по долгам третьих лиц выше определенного уровня. Цель таких гарантий – предотвратить вывод денежных средств и снижение финансовой устойчивости должника.

13. Ковенант не менять место нахождения сферы основных бизнес-интересов и (или) не переводить компанию на регистрационный учет в другой регион. Такие изменения могут серьезно усложнить контроль за финансовыми показателями должника, изменить налоговую нагрузку на его бизнес и увеличить издержки взыскания долга.

14. Ковенант не совершать реорганизацию компании-должника. Такие мероприятия могут серьезно повлиять на деятельность, финансовые показатели, структуру активов и даже местонахождение должника. Поэтому нет ничего удивительного в том, что такие ограничения часто встречаются в финансовых сделках.

15. Ковенант не совершать крупные сделки по приобретению контрольных пакетов акций. Слишком агрессивные инвестиции в акционерный капитал других компаний могут привести к трудно прогнозируемым рискам, и это иногда подталкивает кредитора настаивать на введении подобных ограничений.

16. Ковенант об осуществлении публичного размещения акций на фондовых биржах в течение определенного срока. Проведение IPO может дать кредитору ряд преимуществ, включая получение легкого доступа к отчетности должника. Кроме того, публичное размещение акций означает привлечение в компанию новых инвестиций и дает банку, выделившему кредит, дополнительную уверенность в долгосрочной финансовой устойчивости заемщика. Предоставление кредита может осуществляться до проведения IPO, но с условием, что заемщик публичное размещение в такой-то срок осуществит.

17. Ковенант, согласно которому заемщик обязуется обеспечивать тот или иной денежный остаток или ежемесячный оборот средств по своему расчетному счету, открытому в том же банке-кредиторе. Такие ковенанты широко используются в практике кредитования российских компаний. Вполне очевидная цель такого ковенанта состоит в предоставлении банку дополнительных гарантий от дефолта заемщика по выданному кредиту и дает возможность оперативного контроля за финансовой устойчивостью заемщика.

18. Ковенант, согласно которому должник обязуется, что предмет, предоставленный им в залог, не погибнет, не потеряет свою ликвидную стоимость или иным образом не потеряет свои обеспечительные свойства. Этот ковенант прямо вытекает из действующей редакции ГК РФ. Так, ст. 813 ГК РФ дает заимодавцу (банку) право на досрочное истребование займа (кредита) в случае в том числе и случайной утраты обеспечения или ухудшения его условий, что означает по сути подразумеваемую гарантию неотпадения и неухудшения обеспечения.

19. Ковенант использовать полученный целевой кредит (проектное финансирование) строго по целевому назначению <1>. Такой ковенант сейчас установлен в нашем праве на уровне законодательной нормы. Согласно ст. 814 ГК РФ заимодавец вправе истребовать заем досрочно при нецелевом использовании заемщиком полученного финансирования.

——————————–

<1> Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 15.

 

Этот список можно продолжать. Подобного рода дополнительные гарантии могут использоваться и за рамками чисто финансовых сделок, например в договорах аренды. Но мы в дальнейшем будем приводить примеры из практики заключения договоров кредита и структурирования облигационных займов.

Обычно договоры содержат прямое регулирование последствий нарушения подобных ковенантов. Нарушение ковенанта обычно, согласно прямому указанию в договоре, дает кредитору право на односторонний отказ от договора, досрочное истребование предоставленного кредита со всеми начисленными процентами или предъявление облигаций к досрочному погашению. В рамках договора на предоставление кредитной линии отказ банка от договора в связи с нарушением ковенанта естественным образом влечет и прекращение обязательств банка по дальнейшему выделению кредитных траншей. Так, например, типовой договор на револьверную кредитную линию, который утвержден Ассоциацией кредитного рынка (Loan Market Association – LMA) и широко используется в международных кредитных сделках, в п. 23.2 предусматривает, что нарушение финансовых ковенантов дает банкам право отказаться от дальнейшего кредитования по кредитной линии и потребовать досрочного возврата кредита.

Проникновение института ковенантов в российское право.

В последнее время использование ковенантов при структурировании финансовых сделок становится все более распространенным в России, особенно при заключении крупных кредитных договоров, выпуске облигаций, а также сделок с иностранными банками или дочерними банками зарубежных финансовых учреждений.

Неудивительно, что в последние несколько лет споры, связанные с нарушением ковенантов, стали гостить и в арбитражных судах. Так, например, в одном недавнем споре суд признал законным ковенант о кросс-дефолте и последовавший досрочный отказ банка от договора кредита в связи с допущенной заемщиком просрочкой по другим кредитам, выданным этим же банком <1>. В другом споре суд признал законными ковенанты о недопущении реорганизации и возбуждения против заемщика процедуры банкротства и удовлетворил требование о досрочном взыскании с заемщика суммы кредита <2>. В другом деле суд признал законным отказ банка от договора при нарушении заемщиком ковенанта, гарантирующего банку определенный минимальный ежемесячный оборот по расчетному счету, открытому заемщиком в том же банке <3>.

——————————–

<1> Постановление ФАС Московского округа от 22 октября 2009 г. N КГ-А40/10053-09.

<2> Постановление ФАС Московского округа от 5 августа 2009 г. N КГ-А41/6982-09.

<3> Постановление ФАС Московского округа от 7 апреля 2005 г. N КГ-А40/2592-05.

 

Чем больше в судах будет подобных споров, тем более очевидной будет необходимость четкого встраивания этого института в систематику российского гражданского права и формирования сбалансированного и выверенного как с догматической, так и политико-правовой точки зрения его правового режима.

Проанализированная нами практика ФАС Московского округа показывает в целом благожелательное отношение судов к таким ковенантам. Но таких споров недостаточно много, чтобы делать благоприятный прогноз в отношении судебных перспектив этого правового инструмента. Большинство контрактов, содержащих ковенанты, относится к категории сложных и дорогостоящих. Такие контракты в силу неразвитости, непредсказуемости и примитивной императивности нашего права, очевидных несовершенств отечественной судебной системы, а также в силу целого комплекса иных причин традиционно стараются не заключать по российскому праву и не подчинять споры по ним российской судебной системе, мягко говоря, не страдающей от избытка доверия к себе. Но вполне очевидно, что в случае дальнейшего встраивания российского бизнеса в международный контекст неминуемо вовлечение в уже сугубо российскую договорную практику этих удобных и эффективных инструментов, хорошо зарекомендовавших себя за рубежом на протяжении столетий. Более того, этот процесс уже давно идет.

Опыт подсказывает, что у российских судов при расширении практики по такого рода спорам могут возникнуть серьезные сомнения и сложности. Собственно говоря, как бы мы ни относились к сравнительным преимуществам пандектной методологии, следует смотреть правде в глаза: она оказывает огромное влияние на сознание юристов вообще и судей в частности. Специфика пандектного юридического мышления состоит в том, что определенные логические сложности и замешательство возникают всегда, когда некий новый или нетипичный социальный феномен (например, то или иное договорное условие) легко не встраивается в сложившуюся систематику гражданского права. В российских реалиях эта сложность усугубляется еще и четко выраженной советской установкой судов “не пущать”. Ни для кого не секрет, что многие судьи в своей работе продолжают придерживаться формально давно дискредитированной, но de facto все еще крайне влиятельной в постсоветском сознании судейского и в целом бюрократического корпуса идеи о том, что запрещено все то, что прямо не разрешено. Свобода договора российскими судьями, мягко говоря, не рассматривается столь же серьезно, как в развитых странах с давней историей взаимовлияния рыночной экономической парадигмы и правовой идеологии и методологии. Как показывает практика, перед лицом необычных договорных конструкций, не вписывающихся четко в сложившуюся догматику гражданского права, первая интуитивная реакция многих наших судов состоит в запрещении.

Все это создает крайне нежелательные для успешного экономического оборота риски. Но их минимизация возможна, если правоведы, упредив или среагировав на трения нового инструмента со сложившейся систематикой права, предложат удачную с догматической и политико-правовой точек зрения его квалификацию и классификацию. Иначе говоря, для более гладкого вхождения ковенантов в систематику российского гражданского права следует для начала определить их правовую природу, определить последствия их нарушения и защитить от возможных возражений против их законности.

Читать дальше

No votes yet.
Please wait...

Просмотров: 363

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code