О ТРЕХ ВИДАХ ЮРИДИЧЕСКОГО МЫШЛЕНИЯ

Д.В. Зыков

В статье предпринимается попытка критически переосмыслить традиционное подразделение юридического мышления на прецедентное и доктринальное в свете современного методологического дискурса философии науки. Также предлагается альтернативная классификация юридического мышления как единого концепта юридического мышления, в которой допустимо существование трех видов мышления.

Ключевые слова: доктринальное и прецедентное юридическое мышление, правовая система, иерархические уровни правовой реальности, мышление о правиле (легализм), мышление о решении (децизионизм), мышление о порядке и форме.

 

Со времени выхода в свет знаменитой книги Р. Давида в сообществе юристов прочно утвердился взгляд, согласно которому существует два способа или образа юридического мышления, вытекающих из принадлежности к англосаксонской или континентальной правовой системе и именуемых, соответственно, прецедентным и доктринальным [2, с. 105111, 242-248]. Сегодня ситуация в науке по поводу вопроса о классификации юридического мышления более не выглядит столь однозначной в свете уже многократно отмеченных в теории и постепенно признаваемых на практике тенденций конвергенции двух еще недавно казавшихся диаметрально противоположными семей права. Но в чем проявляется это тяготение двух правовых систем друг к другу? Едва ли здесь правомерно говорить о стремлении к какой-либо однородности юридических практик или к унификации модели 3 правовых идеологий указанных семей права. Было бы столь же некорректно, как и невозможно ожидать подобное смешение в области двух различных языков, религий и т. п. Впрочем, даже если нечто подобное и представить в качестве некой гипотетической универсалии, грядущей в будущем как одно из проявлений глобализации, то очевидно, что это не будет уже ни англосаксонский тип, ни континентальный, а нечто третье. Но об этом преждевременно говорить всерьез.

В основном в науке в качестве проявлений объединения правовых семей отмечаются, с одной стороны, тенденция возрастающей роли законодательства в системе общего права, стремящегося подмять и запрограммировать судейское усмотрение, модифицировать судебную практику до положения проводника государственной воли [1, с. 224-254], с другой стороны, тенденция увеличивающейся роли судейского корпуса (в основном высших инстанций) в романо-германской семье до органа правотворчества в виде прецедентов [4, с. 46-66, 98-113]. Думается, что достаточно указать эти тенденции, чтобы подорвать сами основания разграничения правовых семей и целесообразность всего сравнительного правоведения, если, конечно, мы не преследуем интерес к чисто научному изучению исторических и социокультурных особенностей той или иной системы права, например, представлений о норме, процедуре, строении отраслей, источниках права в Англии, Франции или России.

Если говорить строго, то сама по себе конвергенция происходит не на уровне практик, идеологий или организации нормативного материала в той или иной стране, она происходит, прежде всего, на уровне мышления.

Отсюда и вытекает вопрос о классификации юридического мышления и сомнения по поводу его подразделений по признаку принадлежности к той или иной правовой семье. Мы утверждаем, что выделение прецедентного и доктринального юридического мышления ошибочно. Но это заблуждение имеет более глубокие и широкие корни, чем только юридические. Если принять во внимание характеристики двух означенных типов мышления, то традиционно первое считается скорее индуктивным и казуистичным, в то время как второе скорее дедуктивным и абстрактным. В философском масштабе эта проблема хрестоматийна и восходит к спору интеллектуалистов и эмпиристов Нового времени, который завершился только в постпозитивизме, признавшем индуктивную модель познания недостаточной и дополнившем ее гипотетико-дедуктивизмом [5, с. 305-320]. В самом деле, потребовались столетия интеллектуальной борьбы, чтобы осознать ту простую вещь, что «факты» не бывают «чистыми», а обычно теоретически и аксиологически нагружены и что индукция, на каком бы огромном фактическом материале она ни была основана, всегда говорит о когда-то происшедшем, но по самой своей сути не может сформулировать высказывание о предстоящем или о том, что должно быть; равно как и дедукция без проверки «фактами» грозит вылиться в фантазирование по поводу истинного положения вещей.

Тем не менее, юристы пришли к осознанию процессов в философии науки только сейчас. Оказалось, что и прецедент не берется из ниоткуда, но обусловлен идеологически- доктринально, то есть зиждется на основе тех или иных принципов, целей и ценностей, идеалов и представлений о должно-дозволенном, циркулирующих в обществе в виде коллективных доминант сознания. Равно как и доктринальное мышление не может загнать все бесконечное многообразие действительности в общую норму, какой бы степенью абстрактности она ни обладала, но всегда допускает пробел в законодательстве, а значит, допускает и прецедент. Кроме того, данное деление юридического мышления еще неудобно и тем, что не позволяет различить в содержании каждого вида специфику законодательного и правоприменительного мышления в рамках конкретной правовой системы, вследствие чего напрашивается нелепый вывод, что в системе общего права существует только прецедентное (правоприменительное) мышление, а в континентальной системе только доктринальное, то есть законодательное, мышление. Понятно, что Р. Давид, описывая образы мышления английского или американского юриста и французского или российско-советского юриста, имел в виду, в первую очередь, ментальные, социокультурные, особенности. Тем не менее, есть все основания говорить, что он в то же время воспринимал их как совершенно автономные образования, методологически независимые. Отсюда и то странное положение в науке, когда подавляющим большинством признается конвергенция как состоявшийся факт, но при этом все еще считается, что способ мышления английских юристов и способ мышления российских юристов в корне отличны. Но если мы признаем процесс конвергенции, мы в то же время не можем признавать верность убеждения в непроходимой пропасти между методологией познания правовой действительности англо-американской юриспруденции и романо-германской. В этом случае нам необходима новая классификация юридического мышления, если она возможна, или выработка некоего единого концепта юридического мышления, вбирающего в себя как признаки доктринального, так и признаки прецедентного мышления, поскольку каждое в отдельности является односторонней отвлеченностью.

Думается, что единая модель юридического мышления, будучи отражением универсальных оснований профессии юриста [3, с. 3-12], о котором мечтал еще Р. Иеринг, является делом будущего. Ведь по мере сближения, интеграции двух основных правовых систем — континентальной и общей — в той же мере будет совершаться и взаимопонимание юристов разных стран, подобно тому как это имеет место практически во всех прикладных науках, где такой раскол просто немыслим. Что касается классификации, то о ней можно говорить лишь в рамках этой единой модели как специфическом проявлении многослойности, многоуровневости юридического мышления. Если представить, что такая модель единого мышления юристов всех стран, как некая универсальная категория, существует гипотетически, то в качестве классификации, то есть подразделения по уровням от простого к сложному, или хотя бы введения к ней могла бы послужить классификация К. Шмитта в работе «О трех видах юридического мышления» [6, с. 307-357], где им выделяется мышление о правиле (законе), мышление о решении и мышление о порядке и форме. Надо сказать, что К. Шмитт не преследовал при этом цели построить именно классификацию, склоняясь к тому мнению, что реально существует из этих трех видов только мышление о порядке и форме. Что ж, в этом есть, безусловно, рациональное зерно, но гораздо продуктивнее, по нашему убеждению, все-таки попытаться адаптировать представленное К. Шмиттом деление под полноценную классификацию, допустив, соответственно, существование всех трех видов мышления. Это возможно, если очертить границы применимости каждого из этих видов мышления в рамках единого правового поля или юридической реальности как неких иерархических уровней.

Мышление о правиле (легализм) будет иметь место в рамках различных государственных и общественных служб и организаций (например, в органах по налогам и сборам, учреждениях почты и т. п.), деятельность которых строго регламентирована, порядок юридически значимых действий и решений логически выводится из нормативно-правовых актов, на базе которых они учреждены и функционируют.

Мышление о решении (децизионизм) будет иметь место в рамках различных государственных органов, чья деятельность регламентирована. Они также руководствуются буквой закона, хотя само их существование этим не исчерпывается, так как они исходят и из духа закона, что обнаруживается в принятии юридически значимых решений, содержание которых не выводится из норм права, но является «чистым» решением (например, органы следствия и суда).

Мышление о порядке и форме будет иметь место в отношении законодателя как выразителя идеалов и целей общества и государства, утверждающего в действительности своей волей некую модель социальной организации как долженствующую быть.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Алексеев, С. С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи / С. С. Алексеев. — М. : Статут, 2000. — 256 с.
2. Давид, Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози ; пер. с фр. В. А. Туманова. — М. : Междунар. отношения, 1999. — 400 с.
3. Давыдова, М. Л. Обучение юридической профессии в России и США: к вопросу об универсальных основаниях / М. Л. Давыдова // Право и современные государства. — 2012. — N° 3. — С. 3-12.
4. Разуваев, Н. В. Источник права: классическая и постклассическая парадигмы : монография / Н. В. Разуваев, А. Э. Черноков, И. Л. Честнов ; под общ. ред. И. Л. Честнова. — СПб. : ИВЭСЭП, 2011. — 172 с.
5. Рузавин, Г. И. Философия науки : учеб. пособие для студ. высш. учеб. заведений / Г. И. Ру- завин. — М. : ЮНИТИ-ДАНА, 2008. — 400 с.
6. Шмитт, К. Государство: право и политика / К. Шмитт ; пер. с нем. и вступ. ст. О. В. Кильдюшова. — М. : Изд. дом «Территория будущего», 2013. — 448 с.

Вестник Волгоградского Государственного университета. Серия 5. Юриспруденция. 2013. № 2 (19)

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code