Необходимо ли считать принципала, не имеющего расчетного счета в кредитной организации, выдавшей ему банковскую гарантию, ее клиентом для целей его идентификации в соответствии с Законом N 115-ФЗ

Вопрос: Подпунктом 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 07.08.2001г. N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее — Закон N 115-ФЗ) установлена обязанность кредитных организаций идентифицировать клиента, за исключением ряда случаев, установленных данным Федеральным законом.

Необходимо ли считать принципала, не имеющего расчетного счета в кредитной организации, выдавшей ему банковскую гарантию, ее клиентом для целей его идентификации в соответствии с Законом N 115-ФЗ, если:

— заявка на выпуск банковской гарантии поступает в банк не от принципала, а от обслуживающей его кредитной организации, которая в целях покрытия рисков по запрашиваемой гарантии банка одновременно выпускает свою контргарантию;

— какие-либо взаимоотношения с принципалом у банка отсутствуют;

— в тексте гарантии принципал указан как лицо, по просьбе которого выдана гарантия?

 

Ответ: Если заявка на выпуск банковской гарантии поступает в банк не от принципала, а от обслуживающей его кредитной организации, которая в целях покрытия рисков по запрашиваемой гарантии банка одновременно выпускает свою контргарантию; какие-либо взаимоотношения с принципалом у банка отсутствуют, а в тексте гарантии принципал указан как лицо, по просьбе которого выдана гарантия, для целей идентификации в соответствии с Федеральным законом от 07.08.2001г. N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее — Закон N 115-ФЗ) принципал признается клиентом банка.

 

Обоснование: В силу пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона N 115-ФЗ организации, осуществляющие операции с денежными средствами и иным имуществом, обязаны, за исключением случаев, установленных п. п. 1.1 и 1.2 ст. 7 Закона N 115-ФЗ, идентифицировать клиента, представителя клиента и установить следующие сведения:

— в отношении физических лиц — фамилию, имя, а также отчество (если иное не вытекает из закона или национального обычая), гражданство, дату рождения, реквизиты документа, удостоверяющего личность, данные миграционной карты, документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в Российской Федерации, адрес места жительства (регистрации) или места пребывания, идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии);

— в отношении юридических лиц — наименование, идентификационный номер налогоплательщика или код иностранной организации, государственный регистрационный номер, место государственной регистрации и адрес местонахождения.

При этом согласно ст. 3 Закона N 115-ФЗ клиентом организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, признается физическое или юридическое лицо, находящееся на обслуживании в указанной организации.

Кредитная организация — юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять предусмотренные Федеральным законом от 02.12.1990г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон N 395-1) банковские операции (ст. 1 Закона N 395-1). В соответствии с положениями ст. 30 Закона N 395-1, если иное не предусмотрено федеральным законом, отношения между кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основе договоров.

Таким образом, по нашему мнению, в целях применения норм Закона N 115-ФЗ клиентами кредитной организации являются субъекты, которым кредитная организация оказывает услугу при осуществлении банковских операций, закрытый перечень которых установлен ч. 1 ст. 5 Закона N 395-1, либо при осуществлении других сделок, поименованных в ч. 2 и 3 ст. 5 Закона N 395-1.

Выдача банковской гарантии отнесена ч. 1 ст. 5 Закона N 395-1 к числу банковских операций (п. 8).

Гражданское законодательство РФ определяет банковскую гарантию как письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гарант), выданное по просьбе другого лица (принципала), уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 Гражданского кодекса РФ). В соответствии со ст. 369 ГК РФ за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Таким образом, банковская гарантия представляет собой одностороннее обязательство банка, выданное принципалу на платной основе. Поскольку банковская гарантия — это односторонняя сделка, заключение письменного соглашения между гарантом и принципалом необязательно. Данный вывод согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 15.01.1998г. N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» (п. 3) и в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23.03.2012г. N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» (п. 3). Так, в п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 27 нижестоящим судам при рассмотрении дел, связанных с банковской гарантией, рекомендовано исходить из того, что гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом.

Аналогичный вывод изложен в Постановлении Пленума ВАС РФ N 14, в п. 3 которого отмечено, что нормы ГК РФ (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434) не запрещают совершение односторонней сделки, которой, в частности, является выдача банковской гарантии, путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку. Соответственно, гарант может выдать банковскую гарантию путем совершения названных действий, что не будет противоречить требованиям ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии.

Кроме того, в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 14 пояснено, что отсутствие в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания. Пленум ВАС РФ разъяснил, что требование ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить следующие обстоятельства:

— кто является должником по обеспеченному обязательству;

— какова сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования;

— какой договор является основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром либо какой характер имеет обеспеченное банковской гарантией обязательство.

В силу ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана банковская гарантия.

Особенностями сложившейся в банке ситуации согласно приведенной в вопросе информации являются следующие обстоятельства:

— заявка на выпуск банковской гарантии поступает в банк не от принципала, а от обслуживающей его кредитной организации, которая в целях покрытия рисков по запрашиваемой гарантии банка одновременно выпускает свою контргарантию;

— какие-либо взаимоотношения с принципалом у банка отсутствуют;

— в тексте гарантии принципал указан как лицо, по просьбе которого выдана гарантия.

Российское гражданское законодательство не содержит определение понятия «контргарантия» и не оперирует этим понятием.

Принятое в международной практике толкование понятия «контргарантия» закреплено, в частности, в п. «c» ст. 6 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, принятой резолюцией 50/48 Генеральной Ассамблеи от 11.12.1995 (далее — Конвенция), согласно которому контргарантия — это обязательство, выдаваемое гаранту/эмитенту другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж по такому другому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им.

Обязательством в целях применения Конвенции признается независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив и которое выдается банком или другим учреждением или лицом («гарантом/эмитентом»), уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающих или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала/приказодателя или иного лица (п. 1 ст. 2 Конвенции).

Обязательство может быть выдано (п. 2 ст. 2 Конвенции):

  1. a) по просьбе или инструкции клиента («принципала/приказодателя») гаранта/эмитента;
  2. b) по инструкции другого банка, учреждения или лица («инструктирующей стороны»), действующего по просьбе клиента («принципала/приказодателя») этой инструктирующей стороны; или
  3. c) по поручению самого гаранта/эмитента.

Таким образом, в ситуации с контргарантией банк принципала обращается к другому банку с просьбой предоставить «прямую» гарантию бенефициару. При этом банк принципала берет на себя ответственность перед этим другим банком за исполнение принципалом своих обязанностей по основному договору.

Однако по российскому законодательству банковская гарантия выдается в пользу бенефициара по просьбе принципала, соответственно, контргарантия, выдаваемая в пользу гаранта, не совсем укладывается в понятие банковской гарантии по российскому праву. В сложившихся обстоятельствах, по нашему мнению, одновременно с правилами, установленными ГК РФ для банковских гарантий, правомерно руководствоваться и обычаями делового оборота, сложившимися в области «гарантийного» бизнеса, которые на текущий момент обобщены в Унифицированных правилах для гарантий по требованию (в публикации Международной торговой палаты N 758) (далее — Унифицированные правила).

Так, в ст. 5 «Независимость гарантии и контргарантии» Унифицированных правил в отношении природы гарантии говорится следующее.

Гарантия по своей природе не зависит от основной сделки и заявления, а гарант никоим образом не связан и не ограничен такими сделками. Ссылка в гарантии на основную сделку для целей ее идентификации не меняет независимой природы гарантии. Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений, помимо отношений между гарантом и бенефициаром.

Таким образом, и ГК РФ и Унифицированными правилами декларируется независимость банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана банковская гарантия. Соответственно, контргарантии по своей природе являются сделками, независимыми от гарантий, к которым они относятся.

Исходя из вышеперечисленных норм содержание обязательств, возникающих по независимой банковской гарантии, на наш взгляд, рассматривается применительно к обязательствам двух основных субъектов правоотношений: гаранта (эмитента) и принципала (приказодателя), не затрагивая правоотношений, возникающих между гарантом (эмитентом) и банком, привлекшим его для выпуска гарантии по поручению принципала.

В сделке по выдаче контргарантии принимают участие следующие лица:

— принципал, по чьему приказу и за чей счет выпускается контргарантия;

— бенефициар, в чью пользу выпускается гарантия;

— банк-эмитент, выпускающий контргарантию в пользу гаранта;

— банк-гарант, выпускающий гарантию в пользу бенефициара на основе контргарантии банка-эмитента.

В частности, на практике действует следующий механизм использования банковской контргарантии:

1) между принципалом и банком-эмитентом подписывается соглашение о выдаче контргарантии. В документе указывается порядок возмещения расходов банка в случае, если ему придется совершать платеж. Принципал также поручает банку-эмитенту взаимодействовать с гарантом с целью выдачи ему банковской гарантии;

2) банк-эмитент выпускает контргарантию путем направления ее оригинала и копии в адрес гаранта, который, в свою очередь, выпускает гарантию в пользу бенефициара.

В случае если принципал не исполнит обязательства, предусмотренные договором с бенефициаром, последний вправе предъявить гаранту письменное требование осуществить платеж. Затем гарант производит проверку требования бенефициара на достоверность и в случае правомерности требования выплачивает деньги. Далее гарант требует от банка-эмитента заплатить по контргарантии. А банк-эмитент, в свою очередь, требует у принципала возместить в порядке регресса выплаченную по контргарантии сумму.

Таким образом, принципал по банковской гарантии является клиентом банка, поскольку именно ему оказывается банковская услуга — выдача банковской гарантии. Следовательно, принципал как клиент банка подлежит обязательной идентификации в соответствии с требованиями п. 1 ст. 7 Закона N 115-ФЗ.

Аудиторско-консультационная группа «Коллегия Налоговых Консультантов»

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code