Заключение трудового (гражданско-правового) договора с «визовым» иностранцем, у которого в разрешении на работу указан предыдущий работодатель (заказчик работ, услуг)

Если у «визового» иностранца есть разрешение на работу, полученное им для осуществления трудовой деятельности у предыдущего работодателя (заказчика работ, услуг), с данным иностранцем можно заключить новый трудовой договор (гражданско-правовой договор на выполнение работ, оказание услуг) с учетом следующего.

  1. Необходимо, чтобы у нового работодателя (заказчика работ, услуг) было разрешение на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено Законом N 115-ФЗ. Это следует из положений п. 4 ст. 13, пп. 1 п. 8, 13 ст. 18 названного Закона.

О том, в каких случаях требуется (не требуется) наличие указанного разрешения, и о порядке его получения см. Процедура получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников

 

  1. Следует удостовериться, что иностранный работник прекратил трудовую деятельность у предыдущего работодателя (заказчика работ, услуг) по одной из причин, установленных в п. 13 ст. 18 Закона N 115-ФЗ.

К таким причинам относятся:

— аннулирование разрешения на привлечение и использование иностранных работников, выданного предыдущему работодателю (заказчику работ, услуг);

— прекращение деятельности работодателя (заказчика работ, услуг).

Исключение из этого правила предусмотрено для иностранцев — высококвалифицированных специалистов. В отношении них действует иной порядок, который определен, в частности, в абз. 1 п. 11 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ.

Как узнать, что прекращение трудовой деятельности иностранца у предыдущего работодателя (заказчика работ, услуг) произошло в связи с указанными причинами?

Чтобы получить информацию об аннулировании разрешения на привлечение и использование иностранных работников, следует направить письменный запрос в территориальный орган ФМС России. Эти сведения вносятся в созданный на базе ФМС России и находящийся в ее ведении центральный банк данных по учету иностранных граждан и лиц без гражданства. Данный орган обязан ответить на запрос не позднее 30 дней с момента его получения.

Такие выводы следуют из совокупного анализа положений:

— ст. 18.2 Закона N 115-ФЗ;

— п. п. 3, 11 Положения о создании, ведении и использовании центрального банка данных по учету иностранных граждан, временно пребывающих и временно или постоянно проживающих в Российской Федерации, в том числе участников государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом (утв. Постановлением Правительства РФ от 06.04.2005 N 186);

— п. п. 4, 5, 6 Порядка ведения центрального банка данных по учету иностранных граждан и лиц без гражданства, временно пребывающих и временно или постоянно проживающих в Российской Федерации (утв. Приказом МВД России N 148, МИД России N 2562, ФСБ России N 98, Минэкономразвития России N 62, Мининформсвязи России N 25 от 10.03.2006);

— п. 14 Перечня сведений, подлежащих внесению в банк данных об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2011 N 286);

— п. 122 Административного регламента;

— пп. «д» п. 21.3 Инструкции по формированию, ведению и использованию центрального банка данных по учету иностранных граждан и лиц без гражданства, временно пребывающих и временно или постоянно проживающих на территории субъектов Российской Федерации, в территориальных органах ФМС России и МВД, ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации (утв. Приказом МВД России от 03.07.2006 N 518).

Сведения о прекращении деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей содержатся в ЕГРЮЛ или ЕГРИП соответственно. Это предусмотрено пп. «и» п. 1 ст. 5, пп. «л» п. 2 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Данные сведения являются открытыми и общедоступными, что следует из анализа п. 1 ст. 6 названного Закона. Поэтому работодатель может получить их в установленном порядке.

Кроме того, если иностранец работал на условиях трудового договора и был уволен в связи с аннулированием разрешения на привлечение и использование иностранных работников (п. 1 ч. 1 ст. 327.6 ТК РФ) либо в связи с ликвидацией организации или прекращением деятельности индивидуального предпринимателя (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), то сведения об этом увольнении и соответствующее основание прекращения трудового договора должны быть указаны в трудовой книжке иностранца. Это следует из положений ч. 5 ст. 11, ч. 4 ст. 66, ч. 1 ст. 327.1 ТК РФ, п. 4 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225.

Таким образом, в данном случае новый работодатель (заказчик работ, услуг) может и на основании записи в трудовой книжке удостовериться в том, что прекращение трудовой деятельности иностранца у предыдущего работодателя произошло по указанным причинам.

 

  1. Нужно проверить, когда истекает срок действия разрешения на работу иностранца. Только при условии, что срок действия указанного разрешения заканчивается не ранее чем через три месяца, иностранец вправе заключить с работодателем (заказчиком работ, услуг) новый договор на период, оставшийся до истечения срока действия данного разрешения (п. 13 ст. 18 Закона N 115-ФЗ).

Согласно пп. 2 п. 8 ст. 18 Закона N 115-ФЗ работодатель (заказчик работ, услуг), заключивший с иностранным работником новый договор, обязан обеспечить получение данным лицом разрешения на работу. Однако сложно однозначно сказать, нужно ли учитывать это требование в рассматриваемой ситуации, т.е. когда с иностранцем заключен новый договор при наличии условий, определенных в п. 13 ст. 18 Закона N 115-ФЗ.

Такая неоднозначность обусловлена тем, что у иностранного работника в этой ситуации уже есть разрешение на работу и новый договор в силу указанной нормы может быть заключен именно до истечения срока действия данного разрешения.

Отметим, что новый работодатель (заказчик работ, услуг) может быть подвергнут административному наказанию за то, что привлек к трудовой деятельности «визового» иностранца, в разрешении на работу которого указан другой работодатель (заказчик работ, услуг), и не обеспечил получение нового разрешения. Так, Президиум ВАС РФ признал правомерным привлечение работодателя к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в подобной ситуации (Постановление от 19.05.2009 N 17066/08).

За разъяснениями по вопросу о том, следует ли в приведенном случае работодателю (заказчику работ, услуг) обеспечить получение иностранцем нового разрешения на работу, рекомендуем обратиться в ФМС России или ее территориальный орган.

 

  1. Привлечение к трудовой деятельности на основании патента временно пребывающих в РФ «безвизовых» иностранцев

 

Кто может привлекать для работы иностранцев по патенту с 2015 г.

С 1 января 2015 г. к работодателям и заказчикам работ (услуг), которые принимают иностранцев, временно пребывающих в РФ в безвизовом порядке, на основании патента, относятся:

1) юридические лица и ИП, ранее принимавшие указанных иностранцев по разрешению на работу.

Исключение составляют, в частности, следующие случаи:

— работа временно пребывающих на территории РФ в безвизовом порядке высококвалифицированных специалистов и членов их семей, а также обучающихся в РФ по очной форме в профессиональной образовательной организации или образовательной организации высшего образования по имеющей госаккредитацию основной профессиональной образовательной программе (кроме указанных в пп. 6 и 7 п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Такие иностранцы по-прежнему получают разрешение на работу для осуществления трудовой деятельности на территории РФ;

— работа временно пребывающих на территории РФ «безвизовых» иностранцев, которые получили разрешение на работу до 1 января 2015 г. Указанных иностранцев можно трудоустроить на основании данных разрешений, поскольку эти документы признаются действующими до окончания срока действия или аннулирования;

2) граждане РФ, нанимающие названных иностранцев для выполнения работ (оказания услуг) по обеспечению личных, домашних и иных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью;

3) частные нотариусы, адвокаты (учредившие адвокатский кабинет), иные лица, чья профессиональная деятельность подлежит госрегистрации и (или) лицензированию в соответствии с законом.

Данные выводы следуют из анализа ст. 1, ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.11.2014 N 357-ФЗ, п. п. 2, 3 ст. 13, п. 6 ст. 13.2, абз. 1, 2 п. 1 ст. 13.3, п. 1 ст. 13.4 Закона N 115-ФЗ.

 

Порядок получения патента

Иностранец, временно пребывающий в РФ в безвизовом порядке, обращается за получением патента в территориальный орган ФМС России лично или через уполномоченную субъектом РФ организацию. Если в субъекте РФ такая организация отсутствует, до 1 января 2016 г. от имени иностранца может действовать его представитель. Указанные выводы следуют из ч. 3 ст. 7 Федерального закона от 24.11.2014 N 357-ФЗ, абз. 1 п. 2 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ, п. п. 12, 13, примечания 1 к п. 2 Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по оформлению и выдаче иностранным гражданам патентов, утвержденного Приказом ФМС России от 15.01.2015 N 5 (далее — Регламент по выдаче патентов).

Чтобы оформить патент, иностранец, временно пребывающий в РФ в безвизовом порядке, обязан в течение 30 календарных дней со дня въезда в РФ представить в территориальный орган ФМС России заявление по форме, утвержденной Приказом ФМС России от 08.12.2014 N 639, и документы, перечисленные в п. п. 22.2 — 22.6 Регламента по выдаче патентов. Это следует из п. 2, абз. 1, 2 п. 29 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ, п. п. 22 — 22.6 Регламента по выдаче патентов.

Срок действия представляемого для оформления патента документа, удостоверяющего личность иностранца и признаваемого Российской Федерацией в этом качестве, должен заканчиваться не ранее одного года со дня подачи указанного заявления, что следует из пп. 2 п. 2 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ, п. п. 22.3, 29 Регламента по выдаче патентов.

К числу документов, необходимых для оформления патента, в том числе относится документ, подтверждающий владение русским языком, знание истории России и основ законодательства РФ. Его нужно предъявить в случаях, предусмотренных ст. 15.1 Закона N 115-ФЗ. Это следует из пп. 6 п. 2 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ, п. 22.6 Регламента по выдаче патентов. Одним из подтверждающих такие знания документов является соответствующий сертификат, форма которого утверждена Приказом Минобрнауки России от 29.08.2014 N 1154. Данный сертификат выдается сроком на пять лет образовательными организациями, расположенными как на территории РФ, так и за ее пределами. Это следует из п. п. 2, 4 ст. 15.1 Закона N 115-ФЗ, абз. 2 п. 22.6 Регламента по выдаче патентов. Перечень таких организаций утвержден Приказом Минобрнауки России от 02.12.2014 N 1533 (п. 4 ст. 15.1 Закона N 115-ФЗ). Форма и порядок проведения экзамена по русскому языку, истории России и основам законодательства РФ, а также требования к минимальному уровню знаний, необходимых для его сдачи и получения сертификата, утверждены Приказом Минобрнауки России от 29.08.2014 N 1156 (п. 4 ст. 15.1 Закона N 115-ФЗ).

Отметим, что если срок обращения за оформлением патента нарушен, то к комплекту документов необходимо приложить документ, подтверждающий уплату штрафа за такое нарушение (пп. 7 п. 2 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ, п. 22.7 Регламента по выдаче патентов). Размер штрафа может составить от 10 000 до 15 000 руб. (ст. 18.20 КоАП РФ).

Если территориальный орган ФМС России принимает решение о выдаче, он выдается иностранцу не позднее 10 рабочих дней со дня принятия от него заявления. Это следует из абз. 2 п. 4 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ, п. 16 Регламента по выдаче патентов. Форма бланка патента утверждена Приказом ФМС России от 08.12.2014 N 638 в соответствии с требованиями абз. 2 п. 29 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ.

Патент для осуществления трудовой деятельности у физического лица, являющегося гражданином РФ, как правило, оформляется на бланке красного цвета, у юридического лица или индивидуального предпринимателя — на бланке синего цвета (примечание 1 к форме бланка патента, утвержденной Приказом ФМС России от 08.12.2014 N 638). Исходя из содержания абз. 3 п. 29 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ на территории субъекта РФ может вводиться патент в форме карты с электронным носителем информации. На сегодняшний день такие патенты в субъектах РФ не введены.

Чтобы получить патент, иностранный гражданин должен предъявить документ, который удостоверяет его личность и признается Российской Федерацией в этом качестве, а также документ, подтверждающий уплату НДФЛ в виде фиксированного авансового платежа в порядке, установленном положениями ст. 227.1 НК РФ, на период действия патента. Это следует из п. 6 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ, п. 70 Регламента по выдаче патентов.

 

Ограничения выдачи патентов

Квоты на выдачу патентов иностранцам, временно пребывающим в РФ в безвизовом порядке, не устанавливаются. Однако выдача патентов может быть ограничена иным образом. Так, предусмотрена возможность приостановления выдачи патентов названным иностранцам. В определенных законом случаях решение о приостановлении выдачи патентов на территории РФ может быть принято Правительством РФ, на территории субъекта РФ — ФМС России. Данные выводы следуют из абз. 3, 4 п. 3 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ, п. 35 Регламента по выдаче патентов.

 

Срок действия, продление и переоформление патента

Патент выдается на срок от одного месяца, и данный срок может быть неоднократно продлен. Общий срок действия патента с учетом продлений не может составлять более 12 месяцев со дня его выдачи (абз. 1, 2 п. 5 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ).

По истечении 12 месяцев с даты выдачи патент может быть переоформлен на новый срок. Для этого не позднее чем за 10 рабочих дней до истечения 12 месяцев со дня выдачи патента иностранцу необходимо обратиться в территориальный орган ФМС России, выдавший патент. Отметим, что такое обращение возможно не более одного раза. Данные выводы следуют из положений п. 8 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ, п. п. 12, 13, абз. 5 п. 55 Регламента по выдаче патентов.

Заявление о переоформлении патента подается по форме, утвержденной Приказом ФМС России от 08.12.2014 N 639 в соответствии с требованиями абз. 2 п. 29 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ. Согласно Регламенту по выдаче патентов вместе с заявлением иностранец представляет документы, перечисленные в п. п. 23.2 — 23.8 указанного Регламента.

Отметим, что срок действия представляемого для переоформления патента документа, удостоверяющего личность иностранца и признаваемого Российской Федерацией в этом качестве, должен заканчиваться не ранее одного года со дня подачи заявления о переоформлении патента. Такой вывод следует из пп. 2 п. 9 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ, п. п. 23.3, 29 Регламента по выдаче патентов.

Если территориальный орган ФМС России принимает положительное решение о переоформлении патента, он выдается иностранному гражданину не позднее 10 рабочих дней со дня принятия от него заявления, что следует из п. 12 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ, п. 17 Регламента по выдаче патентов. Для получения патента иностранец должен предъявить документ, удостоверяющий его личность и признаваемый Российской Федерацией в этом качестве, а также документ, подтверждающий уплату НДФЛ в виде фиксированного авансового платежа в порядке, установленном положениями ст. 227.1 НК РФ, на период действия переоформленного патента. Это следует из положений п. 14 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ, п. 79 Регламента по выдаче патентов.

Переоформленный патент выдается иностранному гражданину на срок от одного месяца, и данный срок может быть неоднократно продлен. Общий срок действия переоформленного патента с учетом продлений не может составлять более 12 месяцев со дня переоформления (абз. 1, 2 п. 13 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ).

Необходимо учитывать, что срок действия как первичного, так и переоформленного патентов считается продленным на период, за который уплачен НДФЛ в виде фиксированного авансового платежа. В ином случае срок действия патентов прекращается со дня, следующего за последним днем периода, за который авансом уплачен НДФЛ. Данный вывод основан на положениях абз. 3, 4 п. 5, абз. 3, 4 п. 13 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ.

 

Внесение изменений в сведения, содержащиеся в патенте

Законом N 115-ФЗ предусмотрено внесение изменений в следующие сведения, содержащиеся в патенте (п. 15 ст. 13.3 данного Закона).

  1. Фамилия, имя, отчество (последнее — при наличии) иностранного гражданина или реквизиты документа, удостоверяющего его личность.

В случае изменения указанных персональных данных иностранный гражданин обязан обратиться в территориальный орган ФМС России, выдавший патент, в течение семи рабочих дней (абз. 1 п. 15 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ, п. 1 Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 13.07.2012 N 711):

— со дня въезда в РФ (если изменения произошли за пределами территории РФ);

— со дня изменения фамилии, имени или отчества (последнее — при наличии) иностранного гражданина либо реквизитов документа, удостоверяющего его личность (если изменения произошли на территории РФ).

Если в патент не внесены названные изменения и в связи с этим сведения в нем не соответствуют информации, которая содержится в документе, удостоверяющем личность иностранца, то доказать при проверке, что патент принадлежит данному лицу, может быть достаточно проблематично.

  1. Данные о профессии (специальности, должности, виде трудовой деятельности).

По общему правилу в патенте не указывается профессия (специальность, должность, вид трудовой деятельности). Однако высшим должностным лицом субъекта РФ (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ) может быть принято решение об отражении таких сведений в патенте, выдаваемом на территории соответствующего субъекта РФ. Данные выводы следуют из анализа абз. 4 п. 29 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ. При необходимости осуществления иностранцем трудовой деятельности по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), отличной от указанной в патенте, он вправе обратиться в территориальный орган ФМС России, выдавший патент, для внесения соответствующих изменений в содержащиеся в нем сведения. Такой вывод следует из абз. 2 п. 15 ст. ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ, п. 1 Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 13.07.2012 N 711.

В случае когда иностранный гражданин привлечен к трудовой деятельности в РФ по иной профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), чем та, которая указана в патенте, работодатель (заказчик работ, услуг) может быть подвергнут административному наказанию в соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ (по общему правилу) или ч. 4 ст. 18.15 КоАП РФ (если данное нарушение совершено в Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской области).

Ограничения при трудоустройстве иностранца по патенту

  1. У работодателя и заказчика работ (услуг) на момент заключения трудового или гражданско-правового договора с иностранцем не должно быть неисполненных постановлений о назначении административных наказаний за незаконное привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранцев (абз. 3 п. 1 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ).
  2. Иностранец должен быть принят на конкретную должность (специальность, профессию, вид трудовой деятельности) только в случае, если указание на нее содержится в патенте.

В остальных случаях работодатель (при отсутствии дополнительных ограничений) может принять иностранца на работу по любой профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности).

Кроме того, при трудоустройстве иностранцев должен также учитываться запрет на их привлечение по отдельным видам экономической деятельности, если подобный запрет будет установлен на уровне субъекта РФ.

Указанные выводы следуют из абз. 2 п. 16 ст. 13.3, абз. 1 п. 6 ст. 18.1 Закона N 115-ФЗ.

  1. Трудоустроить иностранца можно только в том субъекте РФ, в котором он получил патент.

Привлекать иностранца, имеющего патент, к трудовой деятельности в другом субъекте РФ допускается только при наличии у него дополнительного патента. Этот документ выдается на срок действия первоначально выданного патента территориальным органом ФМС России в субъекте РФ, на территории которого планируется дополнительно привлекать к труду иностранца.

Такие выводы следуют из абз. 1, 3 п. 16, п. 21 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ.

Уведомление о привлечении к трудовой деятельности иностранца по патенту

Работодатели и заказчики работ (услуг), которые привлекают к трудовой деятельности иностранцев по патенту, обязаны уведомлять территориальный орган ФМС России в субъекте, на территории которого такие иностранцы трудятся, о заключении и прекращении (расторжении) с ними трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Срок подачи уведомления — не позднее трех рабочих дней с даты заключения или прекращения (расторжения) соответствующего договора. Это следует из положений абз. 1 п. 8 ст. 13 Закона N 115-ФЗ.

 

Связанные вопросы

Формы и порядок уведомления территориальных органов ФМС России о заключении и прекращении (расторжении) договора с иностранным работником

  1. Уведомление налогового органа о привлечении иностранных граждан для осуществления трудовой деятельности

 

С 1 января 2015 г. работодатели и заказчики работ (услуг) не обязаны уведомлять налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников. Такой вывод следует из анализа содержания пп. «а» п. 8 ст. 1 Федерального закона от 24.11.2014 N 357-ФЗ.

Теперь сведениями о привлечении работодателями и заказчиками работ (услуг) иностранных граждан для осуществления трудовой деятельности обмениваются с налоговыми органами территориальные органы ФМС России в порядке и с учетом положений абз. 5 п. 8 ст. 13 Закона N 115-ФЗ.

До 1 января 2015 г.

По общему правилу работодатель был обязан уведомлять налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение 10 дней со дня наступления хотя бы одного из следующих событий (пп. 4 п. 8 ст. 18 Закона N 115-ФЗ, утративший силу с 1 января 2015 г. в соответствии с пп. «а» п. 8 ст. 1 Федерального закона от 24.11.2014 N 357-ФЗ):

— подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности;

— прибытия указанного гражданина к месту работы или к месту пребывания;

— получения им разрешения на работу;

— заключения с ним в России нового трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг);

— приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников;

— приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя;

— аннулирования разрешения на работу иностранному работнику.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code