ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРИМЕНЕНИЯ ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ УПЛАТЫ НДС

Может ли организация (индивидуальный предприниматель) отказаться от применения освобождения от НДС (п. 4 ст. 145 НК РФ)?

 

Ограничения в праве на отказ от применения освобождения прямо предусмотрены в п. 4 ст. 145 НК РФ.

Официальной позиции нет.

Конституционный Суд РФ подтвердил конституционность такого ограничения. Есть судебный акт с аналогичным выводом.

Автор указывает, что досрочный возврат на общую систему обложения НДС по смыслу ст. 145 НК РФ возможен лишь при превышении лимита выручки или в случае начала реализации подакцизных товаров (п. 5 ст. 145 НК РФ).

 

Подробнее см. документы

 

Определение Конституционного Суда РФ от 05.02.2004 N 43-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Таланкина Н.Г. на нарушение его конституционных прав положениями пункта 2 статьи 56 НК РФ»

Суд пришел к выводу о том, что ограничение права налогоплательщика отказаться от использования налоговой льготы (а именно отказ от использования освобождения до истечения 12 месяцев) не противоречит Конституции РФ. По мнению суда, законодатель, вводя налоговую льготу, вправе предусмотреть и особый порядок ее использования.

 

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.06.2009 по делу N А43-32604/2006-16-881

Суд подтвердил, что отказаться от освобождения до истечения 12 месяцев нельзя.

 

Статья: Анализ целесообразности получения издательствами освобождения от обязанностей плательщика НДС (Дмитриева О.В.) («Бухгалтерский учет в издательстве и полиграфии», 2007, N 7)

Автор указывает, что организации, которые воспользовались правом освобождения от обязанностей плательщика НДС, не могут самостоятельно от него отказаться в течение всего срока действия освобождения.

 

Должен ли налогоплательщик, применяющий освобождение по ст. 145 НК РФ и перешедший до истечения 12 месяцев на УСН от начала использования права на указанное освобождение, восстанавливать НДС и уплачивать его в бюджет (п. 4, абз. 1 п. 5 ст. 145 НК РФ)?

 

В соответствии с п. 4 ст. 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, направившие в налоговый орган уведомление об использовании права на освобождение (о продлении срока освобождения), не могут отказаться от этого освобождения до истечения 12 последовательных календарных месяцев (за исключением случаев, когда они утратили право на освобождение).

Согласно п. 5 ст. 145 НК РФ право на освобождение может быть утрачено, если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели его используют:

— сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета НДС за каждые три последовательных календарных месяца превысила 2 млн руб.;

— ими осуществлялась реализация подакцизных товаров и (или) подакцизного минерального сырья.

Возникает вопрос: должен ли налогоплательщик, применяющий освобождение от НДС и перешедший на УСН до истечения 12 месяцев, восстанавливать и уплачивать налог в бюджет? Является ли переход налогоплательщика утратой права на освобождение?

Согласно официальной позиции налогоплательщик при переходе на УСН до истечения 12 месяцев от начала использования освобождения от уплаты НДС не должен восстанавливать налог. Есть работы авторов, подтверждающие данную точку зрения.

Судебной практики нет.

 

Подробнее см. документы

 

Письмо Минфина России от 27.03.2003 N 04-03-11/33

Разъяснено, что индивидуальные предприниматели, перешедшие на УСН до истечения 12 месяцев от начала использования права на освобождение от обязанностей плательщика НДС, не должны восстанавливать и уплачивать НДС по товарам (работам, услугам), реализованным за периоды, в которых применялось право на указанное освобождение.

 

Письмо МНС России от 24.03.2003 N ВГ-6-03/337@ «О порядке исчисления НДС лицами, использующими право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, при их переходе на упрощенную систему налогообложения»

Разъясняется, что при переходе на УСН до истечения 12 месяцев от начала использования права на освобождение НДС за период, в котором применялось такое право, восстанавливать и уплачивать в бюджет не нужно.

Аналогичные выводы содержит:

Письмо УМНС России по г. Москве от 26.01.2004 N 24-14/04847 «О порядке применения статьи 145 НК РФ»

Консультация эксперта, 2009

Статья: Как свести на нет потери при переходе на УСН (Масленникова Л.А.) («Упрощенка», 2009, N 12)

 

Консультация эксперта, 2011

Автор отмечает: в Налоговом кодексе РФ не указано, что делать, если до истечения 12 месяцев от начала использования права на освобождение от уплаты НДС организация переходит на УСН.

По мнению автора, переход на УСН исключает налогоплательщика из числа плательщиков НДС (п. 2 ст. 346.11 НК РФ). А поскольку ст. 145 НК РФ действует в отношении плательщиков НДС, освобождение по ст. 145 НК РФ не применяется. Восстанавливать НДС не нужно, поскольку до перехода на УСН организация этот налог не платила и к вычету не принимала.

 

Могут ли организации (индивидуальные предприниматели), применяющие освобождение от НДС, перейти на упрощенную систему налогообложения (ст. 145 НК РФ)?

 

Пунктом 3 ст. 346.12 НК РФ определен перечень лиц, которые не вправе применять упрощенную систему налогообложения. При этом лица, указанные в ст. 145 НК РФ, не поименованы.

В соответствии с п. 4 ст. 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, направившие в налоговый орган уведомление об использовании права на освобождение (о продлении срока освобождения), не могут отказаться от этого освобождения до истечения 12 последовательных календарных месяцев.

Возникает вопрос: может ли налогоплательщик, применяющий освобождение от НДС, перейти на УСН?

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальная позиция заключается в том, что переход на применение УСН не является отказом от применения освобождения, а значит, такое возможно. Имеются судебные акты, подтверждающие такой подход.

В то же время есть судебный акт с противоположной позицией, согласно которой переход на УСН признается отказом от освобождения, что влечет обязанность заплатить налог за все время применения освобождения.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Переход на УСН не является отказом от освобождения

 

Письмо МНС России от 24.03.2003 N ВГ-6-03/337@ «О порядке исчисления НДС лицами, использующими право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, при их переходе на упрощенную систему налогообложения»

В документе разъясняется, что переход на УСН не является отказом от освобождения, поскольку лица, применяющие УСН, не являются плательщиками НДС. Значит, платить налог на добавленную стоимость за время применения освобождения не нужно.

Аналогичные выводы содержит:

Письмо УМНС России по г. Москве от 26.01.2004 N 24-14/04847 «О порядке применения статьи 145 НК РФ»

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.01.2005 N А05-3046/04-12

Постановление ФАС Уральского округа от 25.04.2005 N Ф09-1582/05-АК по делу N А47-14533/04

 

Постановление ФАС Уральского округа от 16.10.2006 N Ф09-8513/06-С2 по делу N А47-2446/06

Суд указал, что лицо, применяющее освобождение, вправе перейти на УСН. При применении УСН лицо не признается плательщиком НДС, в связи с чем у него отсутствует необходимость уведомлять налоговый орган о намерении использовать право на освобождение от уплаты НДС или отказаться от него.

 

Позиция 2. Переход на УСН означает отказ от освобождения

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.02.2005 N А05-12474/04-10

Суд указал, что переход на УСН является отказом от освобождения и влечет доначисление НДС. Основание — переход на УСН носит добровольный характер, поэтому, выбрав этот режим налогообложения, лицо фактически отказалось не только от общей системы налогообложения, но и от освобождения. А ст. 145 НК РФ запрещает отказываться от освобождения до истечения 12 последовательных календарных месяцев.

 

Как определяется сумма налога, подлежащего восстановлению при утрате права на применение освобождения: сверх цены или из цены договора (п. 5 ст. 145 НК РФ)?

 

В п. 1 ст. 145 НК РФ предусмотрено, что для применения налогоплательщиком освобождения от уплаты НДС необходимо, чтобы за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) не превысила в совокупности 2 млн руб. (без учета НДС).

В силу п. 4 ст. 145 НК РФ налогоплательщик по истечении 12 месяцев не позднее 20-го числа следующего месяца должен представить документы, подтверждающие право на применение освобождения от уплаты НДС.

Согласно п. 5 ст. 145 НК РФ, если налогоплательщик не представил в установленный срок подтверждающие документы или представил документы, содержащие недостоверные сведения, либо выручка превысила 2 млн руб., либо осуществлялась реализация подакцизных товаров и (или) подакцизного минерального сырья, НДС подлежит восстановлению и уплате в бюджет.

Возникает вопрос: как определяется сумма налога, подлежащего восстановлению при утрате права на применение освобождения — сверх цены или из цены договора?

По этому вопросу существует две точки зрения.

Согласно официальной позиции, выраженной в Письме Минфина России, сумма налога, подлежащая восстановлению в бюджет при утрате права на освобождение, определяется сверх цены договора.

Есть судебные акты, согласно которым в данном случае сумма налога определяется расчетным путем, т.е. исходя из цены договора.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Сумма налога определяется сверх цены договора

 

Письмо Минфина России от 06.05.2010 N 03-07-14/32

Разъяснено следующее: поскольку в п. 4 ст. 164 НК РФ определение суммы НДС расчетным методом при реализации товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 1 ст. 154 НК РФ не предусмотрено, налогоплательщику при утрате права на применение освобождения нужно исчислять налог по ставке 18 процентов.

 

Позиция 2. Сумма налога определяется исходя из цены договора

 

Постановление ФАС Уральского округа от 04.06.2008 N Ф09-3975/08-С2 по делу N А76-24488/07

Суд указал, что НДС — это косвенный налог и объектом его обложения является добавленная стоимость. Поэтому, по мнению суда, инспекция неверно определила сумму налога, подлежащего восстановлению при утрате налогоплательщиком права на освобождение, исчислив ее сверх цены товара. Суд установил, что налог нужно определять с применением расчетной ставки НДС.

 

Постановление ФАС Уральского округа от 06.06.2007 N Ф09-4287/07-С2 по делу N А50-20503/06 (Определением ВАС РФ от 20.09.2007 N 11798/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд пришел к выводу, что сумма налога, подлежащая восстановлению в бюджет при утрате налогоплательщиком права на применение освобождения, определяется расчетным путем в соответствии с п. 4 ст. 164 НК РФ.

 

Можно ли после окончания срока освобождения принять к вычету НДС, уплаченный по основным средствам, которые были приобретены в период применения освобождения, но использованы в облагаемой НДС деятельности (абз. 2 п. 8 ст. 145 НК РФ)?

 

Для целей Налогового кодекса РФ товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (п. 3 ст. 38 НК РФ).

Основным средством признается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (работ, услуг) или для управления организацией, первоначальной стоимостью более 40 тыс. руб. Данное понятие основного средства приведено в гл. 25 НК РФ (п. 1 ст. 257 НК РФ).

В отдельных нормах гл. 21 НК РФ (п. 8 ст. 162.1, п. 13 ст. 167, п. п. 2, 3, 4 ст. 170, п. 3 ст. 174.1 НК РФ) содержится указание на основное средство со следующей формулировкой: «товары (работы, услуги), в том числе основное средство».

В абз. 1 п. 8 ст. 145 НК РФ также говорится о «товарах (работах, услугах), в том числе основных средствах».

В абз. 2 п. 8 ст. 145 НК РФ указано, что налог, уплаченный по товарам (работам, услугам), приобретенным в период действия освобождения от уплаты НДС и использованным в операциях, облагаемых НДС, после утраты указанного права можно принять к вычету. Однако в данном абзаце нет прямого указания на основные средства.

Возникает вопрос: правомерно ли после окончания срока освобождения принять к вычету НДС, уплаченный по основным средствам, которые были приобретены в период применения освобождения, но в дальнейшем использованы в деятельности, облагаемой НДС (абз. 2 п. 8 ст. 145 НК РФ)?

По данному вопросу существует две точки зрения.

Согласно официальной позиции, выраженной в Письме Минфина России, если в период освобождения основное средство было учтено по стоимости, включающей НДС, после утраты права на освобождение принять его к вычету нельзя.

В то же время есть судебный акт, согласно которому применение вычета НДС по основным средствам, приобретенным в период освобождения, правомерно.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Применение вычета неправомерно

 

Письмо Минфина России от 06.09.2011 N 03-07-11/240

Финансовое ведомство рассмотрело вопрос о принятии НДС к вычету по основному средству, приобретенному в период применения освобождения в соответствии со ст. 145 НК РФ и используемому после утраты данного права. Разъяснено, что ст. ст. 171, 172 НК РФ порядок принятия к вычету НДС, относящегося к остаточной стоимости основных средств, ранее принятых на учет по стоимости с учетом НДС, не установлен. В связи с этим норма п. 8 ст. 145 НК РФ в отношении основных средств не применяется.

 

Позиция 2. Применение вычета правомерно

 

Постановление ФАС Уральского округа от 17.01.2008 N Ф09-11173/07-С2 по делу N А50-8682/07

Суд подтвердил, что налогоплательщик имеет право на вычет НДС по основным средствам, приобретенным в период освобождения от исполнения обязанностей плательщика данного налога.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code