4. Применимое право к инвестиционным отношениям, осложненным иностранным элементом

Правовое регулирование инвестиционных отношений, осложненных иностранным элементом, осуществляется в рамках национальной правовой системы. Это касается также отношений между иностранным инвестором и принимающим государством или международной организацией вследствие заключения между ними внешнеэкономического договора или внедоговорного причинения вреда.

В решении по делу англо-иранской нефтяной компании Anglo-Iranian Oil Co. Case <387> от 22 июля 1952 г. Международный Суд ООН провел различие между концессионным соглашением, заключенным между англо-иранской компанией и Правительством Ирана, и договором между Ираном и Великобританией и установил, что Великобритания не является стороной концессионного договора и не может требовать от Ирана выполнения обязательств, установленных концессионным контрактом по отношению к компании. На основании этого он признал себя неправомочным рассматривать данный спор.

———————————

<387> URL: http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions/isummaries/iukisummery520722.htm.

 

В деле SGS de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case N ARB/01/13) между швейцарской фирмой SGS de Surveillance S.A. и Правительством Пакистана был заключен в 1994 г. контракт об оказании услуг по предварительному инспектированию товаров, импортируемых в Пакистан из других стран. Инспектирование должно было осуществляться за границей перед отправкой товаров в Пакистан и на границе совместно с таможенными органами Пакистана. Контракт содержал арбитражную оговорку, предусматривающую передачу любых споров на рассмотрение арбитража в соответствии с Арбитражным актом Пакистана в г. Исламабаде.

В 1996 г. Правительство Пакистана уведомило швейцарскую фирму о расторжении контракта. Оспаривая правомерность такого поведения, швейцарская фирма обратилась сначала в судебные инстанции в Швейцарии, а затем в МЦУИС, ссылаясь на двусторонний международный договор 1995 г. между Швейцарской конфедерацией и Пакистаном, который закреплял юрисдикцию МЦУИС в случае нарушения одной из сторон положений этого договора. В нем было установлено, что любое государство будет постоянно гарантировать соблюдение своих обязательств в отношении осуществления капиталовложений иностранными инвесторами другого государства (umbrella clause, elevator clause, mirror clause).

Однако арбитраж МЦУИС провел различие между нарушением международного договора и контракта, отметив, что государство может нарушить международный договор без какого-либо нарушения контракта и наоборот. При толковании статьи 11 двустороннего международного договора он пришел к выводу, что эта статья не поднимает «нарушение контракта» до «нарушения международного договора», хотя в принципе это не означает, что государства не могут прямо предусмотреть подобное положение в договоре. Как следствие, арбитраж МЦУИС констатировал свою юрисдикцию по спорам, вытекающим из международного договора, и указал на неподсудность ему споров, связанных с нарушением контракта об оказании услуг по предварительному инспектированию.

Если административные, финансовые и иные подобные им отношения, основанные на властном подчинении одной стороны другой, всегда регулируются национальным правом принимающего государства, то гражданские отношения, осложненные иностранным элементом, относятся к сфере действия международного частного права, которое допускает применение иностранного права к указанным отношениям. В частности, стороны инвестиционного договора могут при его заключении или в последующем выбрать по соглашению сторон между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по такому договору (пункт 1 статьи 1210 ГК РФ).

К примеру, в сервисном контракте от 7 августа 1974 г. между национальной иранской нефтяной компанией NIOC и компанией Ultramer в статье 25 было предусмотрено право Ирана в качестве применимого права, а в СРП от 13 октября 1978 г. между индонезийским государственным предприятием Pertamina и Esso Summatera Inc., Mobil Andalas Inc. в пункте 2.1 — право Индонезии <388>. Для СРП, заключенных в России до вступления в силу Федерального закона от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (проекты «Сахалин-1», «Сахалин-2», «Харьягинское месторождение»), применимым правом является иностранное право (соответственно, право Англии, право США и право Швеции) <389>.

———————————

<388> См.: Delaume G. Transnational Contracts — Applicable Law and Settlement of Disputes. N.Y., 1992. P. 21.

<389> См.: Правовые проблемы нефтегазового комплекса: Сб. науч. тр. / Под общ. ред. М.И. Клеандрова, Р.Н. Салиевой. Тюмень, 2004. С. 189.

 

Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела (пункт 2 статьи 1210 ГК РФ). В частности, оно считается заключенным, если стороны спорного правоотношения при обосновании своих требований и возражений (например, в исковом заявлении и отзыве на него) ссылались на одно и то же применимое право.

Иностранная компания (продавец) обратилась в арбитражный суд в Российской Федерации к российскому обществу с ограниченной ответственностью (покупатель) с исковым заявлением о взыскании задолженности, возникшей в связи с неполной оплатой поставленного товара. Суд первой инстанции исковое требование удовлетворил, основываясь на нормах российского права. Российское общество обжаловало решение суда первой инстанции со ссылкой на то, что в нарушение положений статьи 1211 ГК РФ суд применил российское материальное право, а не право страны продавца.

Однако суд апелляционной инстанции отклонил данный довод российского общества, отметив, что согласно пункту 2 статьи 1210 ГК РФ соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. В данном деле истец в исковом заявлении мотивировал свое требование ссылками на нормы российского права. В свою очередь, ответчик в отзыве на исковое заявление в обоснование своих требований также ссылался на положения ГК РФ, а при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлял, что к правоотношению должно применяться иное право, нежели российское. В этой связи суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что стороны спора достигли соглашения о праве, которое подлежит применению к их правам и обязанностям, — российское право. Кроме того, суд учел положение пункта 3 статьи 1210 ГК РФ, согласно которому выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора <390>.

———————————

<390> См.: пункт 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. N 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» // СПС «КонсультантПлюс».

 

Следует отметить, что применимым правом к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом, может выступать не только национальное право определенного (принимающего или иностранного) государства, международное право, но и выбранная сторонами совокупность норм права. На этом положении основываются некоторые международные договоры и акты национального законодательства. В частности, в соответствии с параграфом 1 статьи 42 Вашингтонской конвенции арбитраж МЦУИС рассматривает спор согласно нормам права, в соответствии с соглашением сторон. Пунктом 1 статьи 28 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» также предусмотрено, что третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. На указанном основании стороны иногда выбирают общие принципы права, lex mercatoria, а также разрешают спор ex aequo et bono («по справедливости»).

К примеру, в концессионном соглашении от 19 сентября 1954 г. между Ираном и консорциумом нефтяных компаний США и Европы в статье 46 было установлено, что в случае разной национальности сторон соглашения к нему будут применяться принципы права, которые являются общими для Ирана и разных стран сторон соглашения, а в случае отсутствия этих общих принципов — принципы, которые признаются цивилизованными нациями в целом, включая те, которые применяются международными арбитражами <391>. В свою очередь, разрешение спора ex aequo et bono имело место в следующих делах МЦУИС: Atlantic Triton Company v. People’s Revolutionary Republic of Guinea (ICSID Case N ARB/84/1) <392> и Benvenuti and Bonfant SRL v. the Government of the People’s Republic of the Congo (ICSID Case N ARB/77/2) <393>.

———————————

<391> Цит. по: Swan A.S., Murphy J.F. Cases and Materials on the Regulation of International Business and Economic Relations. N.Y., 1999. P. 1017.

<392> ICSID Reports. Cambridge, 1995. Vol. 3. P. 13 — 16.

<393> ICSID Reports. Cambridge, 1993. Vol. 1. P. 330 — 335.

 

Кроме того, ряд международных договоров прямо предусматривает, что их применение может быть исключено соглашением сторон. В частности, это установлено в статье 6 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. <394>, статье 3 Конвенции УНИДРУА по международным факторным операциям от 28 мая 1988 г. <395>, статье 5 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 г. <396>. Как следствие, применимое право может включать в себя не все нормы международного или национального права. Другими словами, под ним следует рассматривать лишь те нормы международного и национального права, которые не были исключены в силу соглашения сторон.

———————————

<394> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. N 1. С. 64 — 88.

<395> СПС «Кодекс».

<396> СЗ РФ. 1999. N 32. Ст. 4040.

 

Получивший всеобщее признание принцип автономии воли сторон тем не менее может быть ограничен. Так, в пункте 5 статьи 1210 ГК РФ прямо предусмотрено, что если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

Кроме того, нельзя не забывать, что существуют общие основания для ограничения применения иностранного права. К ним, в частности, относятся так называемые «сверхимперативные» нормы <397>. Это те, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения) (пункт 1 статьи 1192 ГК РФ).

———————————

 

Примечание.

Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) (под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2002.

 

<397> См., например: Марышева Н., Звеков В. Новая кодификация норм международного частного права // Хозяйство и право. 2002. N 4. С. 10, 11; Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М.: Юристъ, 2003. С. 347, 348.

 

Российская компания обратилась в арбитражный суд с иском к ряду иностранных компаний о признании недействительными в силу их ничтожности положений соглашения о создании совместного предприятия, заключенного между компаниями-ответчиками, в части, предусматривающей обязанности сторон указанного соглашения по внесению принадлежащих им прямо или косвенно акций российского акционерного общества, осуществляющего деятельность на рынке услуг связи (далее — российский оператор связи), в новую компанию и определяющей условия и порядок такого внесения, а также порядок осуществления новой компанией контроля над российским оператором связи.

Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил, признав недействительными положения соглашения в указанной части. На основании толкования условий соглашения о создании совместного предприятия он пришел к выводу о том, что реализация его участниками своих прав привела к установлению контроля над новой компанией и, следовательно, над российским оператором связи ввиду того, что новой компании передается контрольный пакет акций российского оператора связи. При этом последний осуществлял виды деятельности, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, перечисленные в пунктах 11 — 13, 37 статьи 6 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», т.е. представлял собой российское стратегическое предприятие. В то же время ответчики являлись иностранными организациями, находящимися под контролем иностранных государств. В силу части 2 статьи 2 указанного Федерального закона иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации, не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Арбитражный суд посчитал довод ответчиков о том, что соглашение и его последствия следует оценивать на основании норм английского права, которому данное соглашение было подчинено, несостоятельным, признав нормы Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» сверхимперативными нормами (нормами непосредственного применения), которые в силу пункта 1 статьи 1192 ГК РФ применяются к отношениям сторон соглашения независимо от выбранного ими права. Он также отметил, что применение к спорным правоотношениям сверхимперативных норм российского права не подчиняет действительную часть спорного соглашения российскому праву и не исключает применения к ней избранного сторонами английского права <398>.

———————————

<398> См.: пункт 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. N 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц».

 

Представляется, что к такого рода исключениям — сверхимперативным нормам — следует отнести обязательное применение российского права к договорным отношениям между иностранным инвестором и принимающим государством, имеющим комплексный (межотраслевой) характер, в частности, к СРП или концессионному соглашению, которое заключено и исполняется на территории Российской Федерации, что необходимо прямо отразить в международных договорах Российской Федерации и действующем законодательстве Российской Федерации в качестве нормы непосредственного применения.

Со «сверхимперативными» нормами международного частного права тесным образом связана оговорка о публичном порядке, которые являются зеркальным отражением друг друга. Данный институт получил всеобщее признание <399> и в настоящее время закреплен во многих международных договорах и актах национального законодательства.

———————————

 

Примечание.

Учебник М.М. Богуславского «Международное частное право» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

 

<399> См., например: Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Юристъ, 2002. С. 102 — 107; Rabel E. The Conflict of Laws: A Comparative Study. Ann Arbor, 1960. Vol. 2. P. 396.

 

К примеру, согласно подпункту «b» пункта 2 статьи V Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений <400> от 10 июня 1958 г. в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны.

———————————

<400> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1993. N 8. С. 108 — 113.

 

ГК РФ в статье 1193 также устанавливает, что норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. При этом отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Практика судов общей юрисдикции и арбитражных судов Российской Федерации рассматривает публичный порядок Российской Федерации как основы правопорядка Российской Федерации — фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. Его содержание не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Считается, что оговорка о публичном порядке может парализовать действие лишь отдельных норм иностранного права, но не иностранного права в целом. Обращение к ней возможно лишь в исключительных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев частную жалобу ООО «Омегатех Электроникс ГмбХ» на определение Московского городского суда, отметила, что решение МКАС было основано на нормах российского гражданского законодательства, что исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка Российской Федерации. Содержание понятия «публичный порядок Российской Федерации» не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства, наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще. Под «публичным порядком Российской Федерации» понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания <401>.

———————————

<401> См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 29 декабря 1998 г. N 5-Г98-78 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. N 3. С. 12 — 14.

 

В юридической литературе в качестве примеров для применения данной оговорки обычно приводят: рабство, пиратство, убийства, похищения, терроризм, религиозную и сексуальную дискриминацию, торговлю наркотиками, нарушение основных стандартов безопасности, включая обязанность следования принципу добросовестности и запрет дачи взяток <402>.

———————————

<402> См., например: Contemporary Problems in International Arbitration / Ed. by J.D.M. Lew. Dordrecht; Boston, 1987. P. 73, 84.

 

Иностранная компания обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании и приведении в исполнение решения иностранного арбитража ad hoc о взыскании с российского общества суммы основного долга по заключенному между сторонами договору, заранее согласованных убытков и расходов на ведение арбитражного разбирательства. Возражая против удовлетворения заявления, общество ссылалось на то, что принудительное исполнение указанного решения будет противоречить публичному порядку Российской Федерации, поскольку это решение вынесено с нарушением принципа соразмерности мер гражданско-правовой ответственности, являющегося основополагающим принципом российского права. Обосновывая карательный характер заранее согласованных убытков, общество ссылалось на то, что их размер более чем в два раза превышал сумму основного долга и убытков, которые, по его мнению, могли бы возникнуть у компании в связи с таким нарушением.

Арбитражный суд первой инстанции посчитал, что поскольку принципы обеспечения восстановления нарушенных прав и их судебной защиты отнесены к числу основополагающих принципов российского права (пункт 1 статьи 1 ГК РФ), то взыскание заранее согласованных убытков без установления размера реального ущерба компании и ее упущенной выгоды, в том числе в превышающей их сумме, влечет неосновательное обогащение компании и наказание общества как нарушителя. Тем самым, по мнению суда, отступление арбитража от принципа компенсационной природы договорной ответственности само по себе свидетельствует о нарушении публичного порядка Российской Федерации.

Оценивая доводы сторон и выводы суда первой инстанции, суд кассационной инстанции констатировал, что один лишь факт превышения заранее согласованными сторонами в договоре убытками суммы фактически понесенного компанией реального ущерба или упущенной выгоды не может свидетельствовать об их карательном характере и нарушении публичного порядка Российской Федерации, если взысканная иностранным арбитражем сумма заранее согласованных убытков является разумной. Оговорку о публичном порядке следовало применять лишь при наличии, в частности, следующих условий: если размер таких убытков настолько аномально высок, что многократно превышает тот их размер, который стороны могли разумно предвидеть при заключении договора; если при согласовании размера таких убытков имелись очевидные признаки злоупотребления свободой договора (в форме эксплуатации слабых переговорных возможностей должника, нарушения публичных интересов и интересов третьих лиц и др.) <403>.

———————————

<403> См.: пункт 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 февраля 2013 г. N 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» // СПС «КонсультантПлюс».

 

При отсутствии соглашения сторон по этому вопросу применимое право определяется на основании соответствующих коллизионных норм. В Российской Федерации это будет право страны, с которой договор наиболее тесно связан (пункт 9 статьи 1211 ГК РФ), причем в качестве такого выступает право принимающего государства (статья 42 Вашингтонской конвенции).

В деле Ouest Africaine des Industriels v. Senegal (ICSID Case N ARB/82/1) <404>, Industrie-Anlagen GmbH, and v. United Republic of Cameroon and Societe Camerounaise des Engrais (ICSID Case N ARB/81/2) спор касался исполнения ряда заключенных между истцом и ответчиком соглашений, направленных на строительство фабрики минеральных удобрений. При этом соглашения не предусматривали выбор сторонами применимого права. Арбитраж МЦУИС отметил, что в отношениях, связанных с иностранными инвестициями, если стороны не предусмотрели иное, применяется право государства, участвующего в правоотношениях. Поскольку на территории Камеруна, объединяющего две бывшие колонии Франции и Великобритании, действовали две системы права и фабрика находилась на территории бывшей французской колонии, арбитраж МЦУИС применил право Камеруна, где действует Французский гражданский кодекс.

———————————

<404> ICSID Reports. Cambridge, 1994. Vol. 2. P. 165 — 174.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code