3. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов

В настоящее время правовой режим иностранных инвестиций как предусмотренный нормами международного и национального права порядок осуществления иностранными лицами инвестиционной деятельности на территории принимающего государства определяется в международных договорах и инвестиционном законодательстве с использованием различных наименований: «режим наибольшего благоприятствования»; «национальный режим»; «режим, который не менее благоприятный, чем национальный»; «справедливый и равный режим»; «минимальный международный стандарт» и др. Рассмотрим их более подробно.

Режим наибольшего благоприятствования означает, что он должен быть не менее благоприятный, чем к иностранным инвесторам любой третьей страны. Другими словами, иностранные лица пользуются теми же правами, которые предоставлены инвесторам любого другого иностранного государства.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 3 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 6 апреля 1989 г. каждая из Договаривающихся Сторон на своей территории предоставляет инвесторам другой Договаривающейся Стороны в отношении управления, содержания, пользования, владения или распоряжения их капиталовложениями режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется инвесторам любого третьего государства.

Режим наибольшего благоприятствования имеет ряд исключений. К примеру, согласно пункту 3 статьи 3 Договора СССР и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 г. и пункту 3 статьи 3 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 июля 1989 г. он не распространяется на льготы и преимущества, которые государство предоставляет:

1) в связи с участием в таможенном или экономическом союзе, зоне свободной торговли или общем рынке либо в подобном многостороннем соглашении;

2) на основании соглашения об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по налоговым вопросам;

3) в связи с предоставлением субсидий и государственных заказов.

Не совсем ясно, относятся ли к таким исключениям юрисдикционные вопросы, в частности, касающиеся согласия государства рассматривать спор с иностранным инвестором в МЦУИС, которое может содержаться в международных договорах, заключаемых с отдельными государствами. Международная арбитражная практика расходится по этому вопросу. В этой связи, во избежание неопределенности в регулировании инвестиционных отношений, осложненных иностранным элементом, государствам при заключении международных договоров представляется необходимым исключать в обязательном порядке правила о юрисдикции МЦУИС и иные процессуальные вопросы из-под действия режима наибольшего благоприятствования.

К примеру, в деле Vladimir Berschader and v. the Russian Federation <373> арбитраж Торговой палаты г. Стокгольма пришел к выводу, что режим наибольшего благоприятствования не распространяется на юрисдикционные вопросы, тогда как в деле RoslnvestCo UK Ltd. v. the Russian Federation <374> он посчитал себя компетентным рассматривать инвестиционный спор на основании режима наибольшего благоприятствования, который позволяет применить к спору положения международного договора Российской Федерации с другим иностранным государством, а именно — статью 8 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 ноября 1993 г., предоставляющей инвестору право обратиться в арбитраж Торговой палаты г. Стокгольма.

———————————

<373> URL: http://italaw.com.

<374> Там же.

 

В деле v. Kingdom of Spain (ICSID Case N ARB/97/7) <375> арбитраж МЦУИС заключил, что истец — аргентинский инвестор при осуществлении инвестиционной деятельности в Испании вправе воспользоваться положениями о более благоприятной юрисдикции, предусмотренной в международном договоре между Испанией и Чили. Тем не менее в арбитражном решении было отмечено, что если в самом международном договоре прямо предусмотрены специальные правила, которые не установлены или иным образом регулируют отношения в договоре с третьим государством, то следует применять положения первого международного договора, а не договора с третьим государством. Другими словами, режим наибольшего благоприятствования здесь применяться не будет.

———————————

<375> ICSID Review — Foreign Investment Law Journal. 2001. Vol. 16. N 1. P. 1 — 32.

 

Национальный режим может быть определен через формальное равенство в режимах между национальными и иностранными лицами. Любое ограничение в правах иностранного лица по общему правилу следует рассматривать как противоречащее принципу национального режима.

Национальный режим является одним из основополагающих положений права ВТО (пункты 1 — 5 статьи III Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) <376> от 30 октября 1947 г.). По общему правилу он не допускает каких-либо иных по сравнению с отечественными лицами ограничений, в том числе количественного характера, в отношении импорта товаров, происходящих с территории любого другого государства — члена ВТО. Исключение составляют требования, касающиеся государственных закупок и субсидий внутренним производителям (пункт 8 статьи III ГАТТ). Требования к инвестиционной деятельности иностранных лиц, противоречащие положениям статьи III (национальный режим) и статьи XI (запрет количественных ограничений) ГАТТ, установлены в Соглашении по торговым аспектам инвестиционных мер (ТРИМС) <377> от 15 апреля 1994 г. К ним, в частности, относятся такие, которые требуют закупок или использования предприятием товаров отечественного происхождения или из любого отечественного источника, независимо от того, определяются ли конкретные товары, их объем или стоимость, или доли от объема или стоимости его местного производства, либо чтобы закупки или использование предприятием импортируемых товаров ограничивались количествами, связанными с объемом или стоимостью экспортируемых им местных товаров.

———————————

<376> URL: http://www.wto.org.

<377> Там же.

 

В Российской Федерации иностранным инвесторам по общему правилу также предоставляется национальный режим. Часть 3 статьи 62 Конституции Российской Федерации прямо устанавливает, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Подобная норма содержится в статье 4 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Однако она предусматривает, что исключения из национального режима устанавливаются федеральным законом. Другой Федеральный закон — Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» в пункте 1 статьи 4 определяет, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Национальный режим, так же как и режим наибольшего благоприятствования, всегда имеет ряд исключений. Пункт 2 статьи 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» проводит различие между двумя изъятиями в национальном режиме для иностранных инвесторов: ограничительного и стимулирующего характера. При этом изъятия ограничительного характера могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, а изъятия стимулирующего характера — в виде льгот для иностранных инвесторов в интересах социально-экономического развития Российской Федерации.

Ряд международных договоров устанавливает (иногда одновременно с национальным режимом и режимом наибольшего благоприятствования) справедливый режим иностранным инвесторам и их капиталовложениям. К примеру, в соответствии с пунктом 1 статьи 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 ноября 1993 г. каждое государство обязуется предоставить на своей территории капиталовложениям, осуществленным инвесторами другой страны — участника Соглашения, справедливый и равноправный режим, который будет не менее благоприятным, чем режим, предоставляемый им капиталовложениям собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них является более благоприятным. Как видно, в данном случае он определяется через национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.

Применение категории «справедливый режим» можно встретить и в многосторонних международных договорах, в частности, в Договоре к Энергетической хартии 1994 г., Протоколе о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций — приложении N 16 к Договору о ЕАЭС от 29 мая 2014 г., Соглашении АСЕАН о поощрении и защите инвестиций от 15 декабря 1987 г. <378> и др.

———————————

<378> URL: http://www.aseansec.org/12812.htm.

 

В литературе обычно выделяют несколько элементов справедливого режима:

1) обязанность принимающего государства осуществлять защиту иностранных инвесторов;

2) должный процесс, включающий право на правосудие и недопустимость совершения произвольных действий со стороны государства;

3) прозрачность;

4) добросовестность, которая может включать в себя прозрачность и недопустимость совершения произвольных действий;

5) элементы автономной справедливости <379>.

———————————

<379> См.: Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law / OECD Working Papers on International Investment. 2004. N 3. P. 26.

 

Примерами нарушения справедливого режима при буквальном толковании могут быть: обманные действия, недобросовестное поведение принимающего государства или его ответные преднамеренные дискриминационные действия, лишение собственности, приводящее к неосновательному обогащению государства, и т.д. <380>.

———————————

<380> См.: Fair and Equitable Treatment / UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. N.Y.; Geneva, 1999. P. 12.

 

В деле Medioambientales Tecmed, S.A. v. United Mexican States (ICSID Case N ARB(AF)/00/2) арбитраж МЦУИС при определении справедливого режима посчитал необходимым исходить из принципа добросовестности (good faith principle), согласно которому инвестор ожидает от государства совершения, в частности: а) действий, которые не сопровождаются произвольной отменой ранее принятых решений или разрешений; б) действий по правовому урегулированию деятельности инвестора, которые не направлены на лишение собственности без компенсации.

Привилегированный режим предполагает установление определенных преимуществ (льгот) для иностранных инвесторов. С экономической точки зрения, введение государством стимулирующих мер обосновывается тем, что они позволяют не только снизить издержки производства, но и свести к минимуму разного рода некоммерческие риски и тем самым повлиять на принятие иностранными физическими и юридическими лицами решения об инвестировании. В то же время Всемирный банк и другие международные организации выступают против предоставления льгот иностранным инвесторам <381>, полагая, что стабильное политическое и экономическое положение страны со сформировавшейся устойчивой налоговой системой является гораздо более предпочтительной для инвесторов, чем предоставление для них тех или иных льгот <382>.

———————————

<381> См.: Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment // International Investment Instruments: A Compendium. Geneva, 1996. Vol. 1. P. 252.

<382> См., например: Seid S.H. Global Regulation of Foreign Direct Investment. Aldershot, 2002. P. 40.

 

Ряд ученых, прежде всего из развитых стран, настаивают на применении так называемого минимального международного стандарта к иностранным лицам, тогда как в отечественной науке можно встретить критические суждения на этот счет <383>. О существовании норм международного права, устанавливающих подобный стандарт, вытекающий из общих принципов права, в свое время писали D. Anzilotti, E.M. Borchard, P.C. Jessup, P. Juillard, L. Oppenheim, A.H. Roth, G. Scelle, A. Verdross и др. <384>. Если обратиться к судебной и арбитражной практике, то она обычно указывает на следующие случаи, когда концепция международного минимального стандарта должна применяться <385>:

———————————

<383> См., например: Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (академический курс): Учебник. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 361.

<384> См., например: Roth A.H. The Minimum Standard of International Law Applied to Aliens. Leiden, 1949. P. 127.

<385> См.: Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law / OECD Working Papers on International Investment. 2004. N 3. P. 9.

 

1) осуществление правосудия (при отказе иностранным гражданам в правосудии);

2) режим для иностранных граждан при их аресте;

3) обеспечение полной защиты и безопасности собственности;

4) реализация права государства на высылку иностранных граждан.

В деле Alex Genin and others v. Republic of Estonia (ICSID Case N ARB/99/2) <386> арбитраж МЦУИС определил минимальный стандарт как справедливый и недискриминационный режим, который обособлен от внутреннего права государства, хотя само точное содержание этого режима, по мнению арбитража, не совсем является ясным. При этом любая процессуальная неурегулированность приравнивается к недобросовестности, намеренному небрежному отношению государства к своей обязанности обеспечить минимальные международные стандарты для иностранных лиц.

———————————

<386> URL: http://icsid.worldbank.org.

 

Как видно, рассмотренные выше формы (справедливый и равный режим, режим наибольшего благоприятствования, национальный режим, минимальный международный стандарт и др.) в определенной мере пересекаются и по своему содержанию сводятся либо к национальному режиму (если государство готово уравнять иностранных граждан в правовом положении со своими гражданами и юридическими лицами), либо специальному (ограничительному или привилегированному) режиму, устанавливающему отдельные (особые) правила для иностранных лиц. Что касается режима наибольшего благоприятствования, то он всегда является промежуточным и в конечном счете сводится либо к национальному, либо к специальному. Более того, его применение дает основание для использования любого международного договора о поощрении и взаимной защите капиталовложений с третьим государством, а значит, и других норм, предусмотренных таким международным договором. Все это не способствует единообразию и должной однозначности и стабильности в правовом регулировании инвестиционных отношений.

Если режим как особый порядок приобретения и реализации иностранным лицом своих прав и обязанностей может быть только одним, то становится непонятно, почему должны быть установлены сразу несколько режимов. Представляется, что наиболее адекватным из них является национальный режим, способный обеспечить создание необходимой правовой основы для инвестиционной деятельности иностранных лиц путем применения национального права принимающего государства, что соответствует большинству принятых международных обязательств Российской Федерации. В то же время такой режим может и должен содержать изъятия стимулирующего и ограничительного характера, которые следует прямо предусмотреть в заключаемых международных договорах и национальном законодательстве. В качестве таковых могут выступать сами международно-правовые гарантии, предоставляемые для иностранных, а не национальных инвесторов, а также требования национального законодательства по допуску иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности. Именно их закрепление, по нашему мнению, обеспечит более полное, последовательное и согласованное предоставление национального режима в международном и национальном праве и создаст необходимую корреляцию их положений между собой.

Таким образом, несмотря на использование в международных договорах и национальном праве различных формулировок, правовой режим инвестиций для иностранных инвесторов как предусмотренный нормами права порядок осуществления инвестиционной деятельности, с нашей точки зрения, должен быть одним и представлять собой национальный режим с изъятиями стимулирующего и ограничительного характера в виде дополнительно установленных международно-правовых гарантий и требований национального законодательства по допуску иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности. При этом первые из них следует предоставлять в отношении капиталовложений — инвестиций, вкладываемых в основной капитал в соответствии с национальным законодательством с учетом приоритетов, определяемых принимающим государством, и, соответственно, вносящих вклад в развитие экономики страны. В свою очередь, вторые могут быть приняты при условии их соответствия международным договорам, включая право ВТО и ЕАЭС.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code