Глава 8. ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТИЦИИ

  • 1. Понятие иностранных инвестиций. Критерии определения национальности и личного закона инвестора

 

Традиционно иностранные инвестиции рассматриваются как инвестиции, осуществляемые лицами одного государства на территории другого (принимающего) государства. К примеру, статья 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» определяет иностранную инвестицию как вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

В то же время инвестиционные отношения, осложненные иностранным элементом, могут возникать в случае участия в таких отношениях лиц одного государства при перемещении инвестиций из-за границы, а также при совершении ими за пределами принимающего государства сделок по вложению инвестиций. Другими словами, иностранный характер потенциально способны приобрести инвестиции, осуществляемые гражданами и юридическими лицами принимающего государства, которые вкладывают (перемещают) объекты гражданских прав, находящиеся за границей, в объекты инвестиционной деятельности на территории принимающего государства. Однако такой подход пока не нашел должного закрепления в международном праве и инвестиционном законодательстве Российской Федерации.

Критерии признания инвестора иностранным. В международном частном праве для решения вопроса о том, является ли лицо иностранным или национальным, обычно применяются две категории: «национальность» и «личный статут». Как правило, они определяются по одним критериям и рассматриваются как синонимы, что нельзя признать обоснованным. Национальность означает принадлежность лица к тому или иному государству, и поэтому она может быть российской, канадской, шведской и т.д. Личный статут (закон) — это всегда право страны, которое определяет гражданско-правовое положение лица (пункт 1 статьи 1195 и пункт 1 статьи 1202 ГК РФ). Им может быть соответственно российское, канадское, шведское право и т.д.

Национальность и личный закон могут иногда не совпадать. К примеру, личным законом юридического лица, созданного в Российской Федерации, как известно, является российское право. Однако такое лицо, контролируемое иностранными лицами, для регулирования определенных отношений в целях применения отдельных федеральных законов, в частности от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», может признаваться и в качестве иностранного.

Другой пример предусмотрен в пункте 4 статьи 1202 ГК РФ: если учрежденное за границей юридическое лицо осуществляет свою предпринимательскую деятельность преимущественно на территории Российской Федерации, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей (участников), других лиц, которые имеют право давать обязательные для него указания или иным образом имеют возможность определять его действия, применяется российское право либо по выбору кредитора личный закон такого юридического лица. Получается, что такая организация является иностранной, но регулирование отдельного вопроса, составляющего содержание личного закона юридического лица — ответственность участников юридического лица по его обязательствам, осуществляется по российскому праву. Нетрудно заметить, что все эти исключения направлены на защиту интересов принимающего государства или третьих лиц.

Личный закон определяет гражданскую правосубъектность участника инвестиционного правоотношения: гражданскую правоспособность физического лица (статья 1196 ГК РФ); дееспособность (статья 1197 ГК РФ); право физического лица на имя (статья 1198 ГК РФ); вопросы опеки и попечительства (статья 1199 ГК РФ), а в отношении юридического лица — статус организации в качестве юридического лица; его организационно-правовая форма; требования к наименованию юридического лица; вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства; содержание правоспособности юридического лица; порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками; способность юридического лица отвечать по своим обязательствам; вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам (пункт 2 статьи 1202 ГК РФ).

Личный закон физического или юридического лица определяется на основании коллизионных норм (статьи 1195 и 1202 ГК РФ), носящих императивный характер. Это означает, что стороны правоотношения по соглашению между собой не вправе его изменить.

Компании «Авеню Лимитед», «Сантел Лимитед», «Джанао Пропертиз Лимитед» обратились в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с иском о признании недействительным соглашения акционеров, которое было направлено на урегулирование отношений по управлению ОАО «Мегафон», на согласование порядка продажи акций и по иным вопросам, касающимся правоспособности такого общества. При этом сторонами соглашения было выбрано законодательство Швеции в качестве применимого права к гражданско-правовому положению юридического лица.

Решением суда первой инстанции, оставленным в силе постановлениями апелляционной и кассационной инстанций, исковые требования были удовлетворены. Арбитражные суды отметили, что определение внутренних (корпоративных) отношений, в том числе внутренних отношений юридического лица и его участников и участников между собой, может осуществляться с применением исключительно норм законодательства места учреждения (инкорпорации) юридического лица. Любые исключения из личного закона юридического лица допустимы лишь в случае, если это предусмотрено национальным законодательством. Изложенная в соглашении акционеров оговорка о применимом праве при рассмотрении спора о недействительности такого соглашения либо иных споров, вытекающих из договора, носит договорной характер и имеет силу только в отношении сторон договора, подписавших его. Положения рассматриваемого соглашения по распоряжению акционерами своими правами по своему характеру являются отказом от прав, предоставленных им в соответствии с законодательством Российской Федерации. Такое установление противоречит части 3 статьи 55 Конституции РФ, пункту 2 статьи 1 и пункту 2 статьи 9 ГК РФ и является ничем иным, как прямым вмешательством в суверенные права государства, нарушением конституционных принципов российского права, основ правопорядка Российской Федерации.

На основании вышеизложенного выбор участниками соглашения акционеров в качестве применимого права законодательства Швеции к вопросам статуса юридического лица был признан противоречащим публичному порядку Российской Федерации, его праву, а соответствующие положения соглашения акционеров — недействительными в силу ничтожности <349>.

———————————

<349> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. по делу N Ф04-2109/2005 // СПС «КонсультантПлюс».

 

Личный закон физического лица может быть определен на основании двух критериев. Первый, который получил наибольшее распространение и применяется в странах континентальной Европы, включая и Российскую Федерацию, основан на гражданстве лица. Так, личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет (пункт 1 статьи 1195 ГК РФ). Статья 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» рассматривает в качестве иностранного инвестора иностранного гражданина, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.

Гражданство инвестора положено в основу Вашингтонской (параграф 2 статьи 25) и Сеульской (пункт «a» статьи 13) конвенций, а также многих двусторонних международных договоров. В частности, согласно подпункту «а» пункта 3 статьи 1 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 ноября 1993 г. <350> инвесторами в отношении каждой из Договаривающихся Сторон признаются inter alia «физические лица, являющиеся гражданами или подданными этой Договаривающейся Стороны в соответствии с ее законодательством».

———————————

<350> Бюллетень международных договоров. 1997. N 6. С. 37 — 42.

 

Другой критерий, используемый в странах, принадлежащих к англосаксонской правовой семье, определяется исходя из постоянного места жительства физического лица. Он может также применяться в качестве дополнительного в странах, использующих признак гражданства. К примеру, в соответствии с пунктами 3 — 6 статьи 1195 ГК РФ личным законом физического лица является право страны места жительства в случае:

1) если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации;

2) если иностранный гражданин имеет несколько иностранных гражданств;

3) если лицо не имеет гражданства;

4) если лицо является беженцем. В этом случае личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище. Другими словами — право страны места жительства.

Такому положению соответствует и статья 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», относящая к иностранным инвесторам лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.

Гражданство и домициль иногда могут применяться параллельно. К примеру, в соответствии с пунктом «d» статьи I Соглашения между Правительством СССР и Правительством Канады о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 20 ноября 1989 г. <351> под термином «инвестор» в отношении каждой из Договаривающихся Сторон понимается, в частности, «любое физическое лицо, являющееся в соответствии с законодательством этой Договаривающейся Стороны ее гражданином или лицом, постоянно проживающим на ее территории». Такое же правило предусматривают Договор к Энергетической хартии 1994 г. (пункт 7 статьи 1) и НАФТА (статья 201), а также Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г., которое в статье 2 относит к национальным инвесторам постоянно проживающих на территории принимающего государства граждан других государств, а также лиц без гражданства.

———————————

<351> Ведомости СССР. 1991. N 48. Ст. 1356.

 

Критерии определения личного статута юридического лица также различны. Так, в Великобритании, Канаде, России, США и других странах применяется критерий места регистрации (инкорпорации). К примеру, в силу пункта 1 статьи 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» в статье 2 к иностранным инвесторам, в частности, относит:

1) иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;

2) иностранную организацию, не являющуюся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.

Рассматриваемый критерий широко используется в международном праве. Так, согласно пункту «d» статьи 1 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 6 апреля 1989 г. <352> к инвесторам в отношении каждой из Договаривающихся Сторон относятся «любые корпорации, компании, фирмы, предприятия, организации и ассоциации, учрежденные в соответствии с действующим на территории этой Договаривающейся Стороны законодательством».

———————————

<352> Ведомости СССР. 1991. N 43. Ст. 1179.

 

Вашингтонская конвенция в параграфе 2 статьи 25 определяет юридическое лицо другого Договаривающегося Государства в первую очередь как юридическое лицо, которое имеет национальность иного Договаривающегося Государства, нежели государство, являющееся стороной в споре. При этом она не раскрывает, какой из критериев подлежит применению в данном случае. На практике ответ пришлось давать МЦУИС при арбитражном рассмотрении отдельных инвестиционных споров.

В деле Tokios Tokeles v. Ukraine (ICSID Case N ARB/02/18) <353>, рассмотренном арбитражем МЦУИС, коммерческое предприятие Tokios Tokeles, созданное по праву Литвы и принадлежащее украинским гражданам, учредило дочернюю компанию Taki Spravy на Украине с целью осуществления рекламной и издательской деятельности. Первоначально в нее было вложено 170 тыс. долл. США, а за период 1994 — 2002 гг. общий размер инвестиций составил 6,5 млн. долл. США. В 2002 г. предприятие Tokios Tokeles обратилось в МЦУИС, посчитав, что Украина нарушила двусторонний международный договор с Литвой о поощрении и защите инвестиций 1994 г. путем совершения следующих действий (в ответ на издание в январе 2002 г. книги, в положительном свете описывающей лидера оппозиции Ю. Тимошенко): а) проведение огромного числа налоговых проверок; б) преследование предприятия в судах; в) наложение административного ареста на имущество предприятия; г) необоснованный захват финансовых документов; д) ложное обвинение предприятия в совершении незаконных действий. Украина оспаривала юрисдикцию МЦУИС, указав, что предприятие Tokios Tokeles принадлежит украинским гражданам, а значит не является иностранным инвестором.

———————————

<353> URL: http://icsid.worldbank.org.

 

Арбитраж МЦУИС тем не менее не согласился с мнением ответчика и применил буквальное толкование Вашингтонской конвенции и международного договора. Он указал, что при определении иностранного лица необходимо учитывать, что предприятие было создано по праву Литвы.

Критерий места нахождения органов управления (оседлости) распространен во многих европейских странах, в частности, в Германии и Франции. Поэтому не случайно в статье 1 Договора СССР и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 г. <354> установлено, что термин «инвестор» означает, в частности, «…юридическое лицо с местом пребывания в соответствующей сфере действия настоящего Договора, правомочное осуществлять капиталовложения».

———————————

<354> Сборник международных договоров СССР и РФ. М., 1994. Выпуск XLVII. С. 304 — 309.

 

В законодательной практике развивающихся стран можно также встретить критерий места осуществления основной деятельности. К примеру, в Египте правовой статус иностранных юридических лиц по общему правилу подчиняется закону государства, на территории которого находится местопребывание основного и действенного органа управления юридического лица. Однако если это лицо осуществляет свою основную деятельность в Египте, применимым правом является египетский закон <355>.

———————————

<355> См.: Международное частное право: иностранное законодательство / Сост. А.Н. Жильцов и А.И. Муранов. М.: Статут, 2000. С. 295.

 

В ряде случаев признаки места инкорпорации, оседлости и осуществления основной деятельности используются одновременно. В качестве примера следует назвать положение подпункта «б» пункта 2 статьи 1 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 июля 1989 г. <356>, согласно которому в качестве инвестора признается inter alia «любое юридическое лицо, образованное на территории одной из Договаривающихся Сторон в соответствии с ее законодательством и имеющее свое местонахождение на ее территории…». В соответствии с подпунктом «б» пункта 1 статьи 1 Соглашения между Правительством СССР и Швейцарским Федеральным Советом о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 1 декабря 1990 г. <357> к инвесторам в отношении каждой из Договаривающихся Сторон относятся юридические лица, включая компании, корпорации, предприятия, деловые ассоциации и другие организации, которые должным образом созданы в соответствии с законодательством этой Договаривающейся Стороны и имеют свое местонахождение, а также осуществляют реальную хозяйственную деятельность на территории этой же Договаривающейся Стороны.

———————————

<356> Ведомости СССР. 1991. N 48. Ст. 1357.

<357> Там же. N 49. Ст. 1383.

 

В последние годы в международном праве и законодательстве ряда стран дополнительно стал использоваться критерий национальности лиц, контролирующих юридическое лицо (контроля). К примеру, Вашингтонская конвенция в параграфе 2 статьи 25 предусматривает, что термин «юридическое лицо другого Договаривающегося Государства» может означать не только юридическое лицо, которое имело национальность иного Договаривающегося Государства, нежели государство, являющееся стороной в споре, на день, когда стороны согласились передать такой спор на примирение или арбитраж, но и национальность Договаривающегося Государства, являющегося стороной в споре, но которое ввиду иностранного контроля стороны согласились рассматривать как юридическое лицо другого Договаривающегося Государства по смыслу Вашингтонской конвенции.

В деле Tanzania Electric Supply Company Limited v. Independent Power Tanzania Limited (ICSID Case N ARB/98/8) <358> между государственной компанией Tanzania Electric Supply Company Limited (TANESCO) и корпорацией Independent Power Tanzania Limited (IPTL), созданной по праву Танзании и являвшейся совместным предприятием, в 1995 г. было заключено соглашение на поставку электроэнергии. Статья 18.3 указанного соглашения предусматривала, что спор между сторонами будет разрешаться арбитражем, созданным в соответствии с арбитражным регламентом МЦУИС; при этом в целях Вашингтонской конвенции она рассматривала корпорацию IPTL как иностранную компанию.

———————————

<358> URL: http://icsid.worldbank.org.

 

Более того, наличие одного только согласия сторон о передаче спора в МЦУИС уже считается достаточным, для того чтобы юридическое лицо, учрежденное в принимающем государстве, признавалось иностранным по соглашению сторон. К такому выводу склоняется практика МЦУИС, в частности, в делах Industrie-Anlagen GmbH, and v. United Republic of Cameroon and Societe Camerounaise des Engrais (ICSID Case N ARB/81/2) <359> и Liberian Eastern Timber Corporation (LETCO) v. Government of the Republic of Liberia (ICSID Case N ARB/83/2).

———————————

<359> ICSID Reports. Cambridge, 1994. Vol. 2. P. 16.

 

В качестве другого примера можно привести положения статьи 13 Сеульской конвенции, согласно которой право на получение гарантии МАГИ имеет также юридическое лицо, большая часть капитала которого принадлежит стране — члену МАГИ или странам — членам МАГИ или их гражданам при условии, что такой член не является принимающей страной.

Рассматриваемый признак в определенных случаях используется и в Российской Федерации. Так, в соответствии с пунктом 5 статьи 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории Российской Федерации, в которой иностранный инвестор (иностранные инвесторы) владеет (владеют) не менее чем 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации, при осуществлении ею реинвестирования пользуется в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными данным Федеральным законом. Другими словами, такая коммерческая организация с иностранными инвестициями приравнивается к иностранному инвестору в указанной сфере.

Можно привести и другой пример. В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» иностранными инвесторами в целях данного Федерального закона признаются не только лица, указанные в статье 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», но также находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, созданные на территории Российской Федерации.

Рассмотренные критерии определения национальности (личного закона) подлежат применению в отношении любых физических и юридических лиц, включая совместные предприятия и транснациональные корпорации (ТНК), выступающие зачастую в качестве основных иностранных инвесторов. Как известно, совместное предприятие относится к разряду собирательных категорий и может представлять собой не только правосубъектную организацию (в случае создания юридического лица), но и гражданско-правовой договор (в иных случаях). При этом создание, реорганизация и ликвидация коммерческих организаций с иностранными инвестициями в Российской Федерации осуществляются на условиях и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ и другими федеральными законами, в частности, Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», за изъятиями, которые могут быть установлены федеральными законами.

В свою очередь, транснациональные корпорации могут определяться исходя из двух подходов: в широком смысле — как группа основных и дочерних (зависимых) юридических лиц, а в узком смысле — как основное (преобладающее, материнское) юридическое лицо. Так, Руководство ОЭСР о многонациональных предприятиях 1976 г. и 2000 г. предлагает относить к ним компании или другие юридические лица, являющиеся частными, государственными или смешанными, созданные в разных государствах и связанные между собой таким образом, что одна или несколько из них могут значительно влиять на деятельность других и, в частности, использовать знания и ресурсы других. Согласно статье 2 Конвенции о ТНК 1998 г. ТНК — это юридическое лицо (совокупность юридических лиц): а) имеющее в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество на территориях двух и более государств; б) образованное юридическими лицами двух и более государств; в) зарегистрированное в качестве корпорации в соответствии с данной Конвенцией.

Входящие в состав транснациональной группы юридические лица являются формально самостоятельными, не обладают международной правосубъектностью, но относятся к национальным юридическим лицам. К примеру, в соответствии со статьей 5 Соглашения о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных транснациональных объединений от 15 апреля 1994 г. транснациональные объединения являются юридическими лицами по законодательству государства места их регистрации. Статья 6 Соглашения о создании ТНК «Ковры СНГ» от 8 октября 1999 г. <360> предусматривает, что ТНК «Ковры СНГ» является юридическим лицом и проходит государственную регистрацию в уполномоченных органах Российской Федерации в соответствии с российским законодательством. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Узбекистан о создании транснациональной финансово-промышленной группы «Ильюшин» от 27 июля 1995 г. <361> также устанавливает, что указанная ТНК является открытым акционерным обществом, зарегистрированным в Российской Федерации.

———————————

<360> Бюллетень международных договоров. 2002. N 12. С. 10 — 12.

<361> Там же. 1996. N 3. С. 30 — 32.

 

Подводя итог рассмотрению понятия иностранного инвестора, следует заключить, что квалификация инвестора в качестве иностранного обычно осуществляется на основании гражданства физического лица и места учреждения организации. В то же время наряду с ними представляется целесообразным использовать дополнительные критерии — постоянное место жительства или нахождения, место осуществления основной деятельности, место нахождения инвестиции, а также контроля, которые позволяют более точно установить связь элементов возникшего инвестиционного правоотношения с территорией принимающего или иностранного государства.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code