17. Производный финансовый инструмент

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» производный финансовый инструмент (дериватив) — это договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цены (значения) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом. При этом в качестве базисного (базового) актива могут выступать:

— ценные бумаги;

— товары;

— валюта;

— процентные ставки;

— уровень инфляции;

— договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами;

— официальная статистическая информация;

— физические, биологические и (или) химические показатели состояния окружающей среды;

— обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования);

— иные обстоятельства, которые предусмотрены федеральным законом или нормативными правовыми актами Центрального банка Российской Федерации и относительно которых неизвестно, наступят они или не наступят;

— значения, рассчитываемые на основании одного или совокупности нескольких вышеуказанных показателей.

Производный финансовый инструмент может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.

Производный финансовый инструмент является двусторонним, возмездным, взаимным и консенсуальным договором. Кроме того, он относится к алеаторным (рисковым) сделкам с отложенным сроком исполнения <246>. В то же время такого рода договоры нельзя признать срочными сделками, как принято считать в литературе. Дело в том, что они начинают действовать немедленно в момент заключения и прекращают свое действие в момент исполнения. Другими словами, в них, так же как и в любых бессрочных сделках, не определены ни момент их вступления в силу, ни момент прекращения <247>. Необязательно такие договоры носят характер игр и пари.

———————————

<246> Более подробно см.: Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина; Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве Российской Федерации. М.: Статут, 2008. С. 453 — 502.

<247> См.: Гражданское право: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2001. Т. 1. С. 248.

 

Арбитражный суд г. Москвы, рассмотрев дело по иску коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток» к ОАО «АКБ «Автобанк» о понуждении исполнить обязанность по купле-продаже валюты на условиях расчетного форварда, пришел к выводу, что сторонами были заключены не договоры купли-продажи, а сделки на условиях расчетного форварда на получение разницы в стоимости валюты в зависимости от колебания курса валюты с указанием начальной цены продажи, и отказал в удовлетворении исковых требований, мотивировав это тем, что заключенные сторонами сделки являются игровыми сделками, подпадающими под действие статьи 1062 ГК РФ, в соответствии с которой требования, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите. Апелляционная инстанция, подтвердив вывод суда первой инстанции, оставила данное решение без изменения.

Вместе с тем Конституционный Суд Российской Федерации установил, что статья 1062 ГК РФ не препятствует предоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим из расчетного форвардного контракта как одной из разновидностей сделок с отложенным исполнением, если по своему существу он соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат защите в судебном порядке, — и как таковая не может рассматриваться нарушающей право, гарантированное частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации. Поэтому при осуществлении дальнейшего регулирования соответствующих отношений федеральному законодателю надлежит — исходя из уровня развития финансового рынка, состояния контроля государства за ним, значения расчетных форвардных контрактов для формирования налогооблагаемых доходов, влияния их исполнения на устойчивость рубля — установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов <248>.

———————————

<248> См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 декабря 2002 г. N 282-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток» // СЗ РФ. 2002. N 52. Ст. 5291.

 

В настоящее время, согласно действующей редакции пункта 2 статьи 1062 ГК РФ, требования, связанные с участием в производном финансовом инструменте, все же подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже. Что касается требований, связанных с участием граждан в указанных сделках, то они подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже.

Виды производных финансовых инструментов и их содержание. Согласно Положению о видах производных финансовых инструментов, утвержденному Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н <249>, производные финансовые инструменты могут быть следующих видов:

———————————

<249> Российская газета. 2010. 23 апр.

 

1) опционный договор (контракт):

а) договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (значения) базисного (базового) актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом;

б) договор, предусматривающий:

— обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которых был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара;

— или обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный (базовый) актив.

Опционный договор (контракт), помимо вышеназванных условий, может также предусматривать обязанность каждой из сторон периодически уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом;

2) фьючерсный договор (контракт) — заключаемый на биржевых торгах договор, предусматривающий обязанность каждой из сторон договора периодически уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом. Такой договор может также предусматривать:

— обязанность стороны фьючерсного договора (контракта) передать другой стороне ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) фьючерсного договора (контракта), и (или) лицом (лицами), в интересах которых был заключен фьючерсный договор (контракт), договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара;

— или обязанность сторон фьючерсного договора (контракта) заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный (базовый) актив;

3) биржевой форвардный договор (контракт) — договор, заключаемый на биржевых торгах:

— предусматривающий обязанность одной стороны договора передать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом;

— и не предусматривающий обязанность стороны или сторон договора периодически уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом;

4) внебиржевой форвардный договор (контракт) — договор, заключаемый не на биржевых торгах и предусматривающий:

— обязанность одной стороны договора передать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить такое имущество и указание на то, что договор является производным финансовым инструментом;

— или обязанность одной стороны договора передать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить такое имущество, а также обязанность сторон или стороны договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом;

— или обязанность сторон или стороны договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом;

5) своп договор (контракт):

а) договор, предусматривающий:

— обязанность стороны или сторон договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом;

— и определение обязанности каждой из сторон договора уплачивать денежные суммы на основании различных базисных (базовых) активов или различных значений базисного (базового) актива (правил определения значений базисного (базового) актива). При этом обязанность стороны договора уплачивать денежные суммы может определяться на основании фиксированного значения базисного (базового) актива, установленного договором;

б) договор, предусматривающий:

— обязанность одной стороны передать валюту в собственность второй стороне и обязанность второй стороны принять и оплатить валюту, а также обязанность второй стороны передать валюту в собственность первой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора и обязанность первой стороны принять и оплатить валюту;

— и указание на то, что договор является производным финансовым инструментом;

— и обязанность стороны или сторон договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом, и (или) от фиксированных в договоре цены (цен) и (или) значения базисного (базового) актива. При этом определение обязанности каждой из сторон договора уплачивать денежные суммы осуществляется в соответствии с условиями договора на основании различных базисных (базовых) активов или различных значений базисного (базового) актива (правил определения значений базисного (базового) актива).

Своп договор (контракт) может также предусматривать:

— обязанность сторон или стороны своп договора передать другой стороне ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) своп договора и (или) лицом (лицами), в интересах которого (которых) был заключен своп договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара;

— и (или) обязанность сторон своп договора (контракта) заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный (базовый) актив.

Производные финансовые инструменты, предусматривающие обязанность одной стороны договора передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне, в том числе путем заключения договора купли-продажи или производного финансового инструмента, являются поставочными договорами. Иные производные финансовые инструменты признаются расчетными договорами.

Сторонами производного финансового инструмента могут быть любые физические и юридические лица. Однако в случае заключения такого договора на организованных торгах в соответствии с пунктом 1 статьи 51.4 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» его участниками должны быть:

1) участник торгов — лицо, которое допущено к участию в организованных торгах. Это могут быть Банк России, управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, а также дилеры, управляющие, брокеры, которые имеют лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, в том числе брокеры, имеющие лицензию на осуществление брокерской деятельности только по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является товар. К участию в организованных торгах, на которых заключаются производные финансовые инструменты, базисным активом которых является товар, могут быть допущены и иные юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, если такие договоры заключаются за их счет (часть 4 статьи 16 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ «Об организованных торгах» <250>). Указанные лица при этом должны являться участниками клиринга — лицами, которым клиринговая организация оказывает клиринговые услуги на основании заключенных с ними договоров об оказании клиринговых услуг;

———————————

<250> СЗ РФ. 2011. N 48. Ст. 6726.

 

2) клиринговая организация или иное лицо, осуществляющее функции центрального контрагента в соответствии с заключенным между ним и клиринговой организацией договором об осуществлении функций центрального контрагента. Оно представляет собой юридическое лицо, которое должно соответствовать требованиям Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» <251> и являться одной из сторон всех договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул. В случаях и порядке, которые предусмотрены правилами клиринга, такое лицо в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения участником клиринга обязательств, допущенных к клирингу, вправе заключать договоры в отношении себя лично от имени участника клиринга, определенного клиринговой организацией, без специального полномочия (доверенности), а также без согласия участника клиринга.

———————————

<251> Там же. N 7. Ст. 904.

 

Заключение данных договоров не на торгах фондовой биржи допускается при условии, что:

1) уплата денежных сумм в зависимости от наступления указанного обстоятельства осуществляется за счет кредитной организации, брокера, дилера;

2) сторона, имеющая право на получение таких денежных сумм, или лицо, за счет которого она действует, является юридическим лицом (пункт 6 статьи 51.4 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»).

Предметом производного финансового инструмента является выплата денежной суммы и (или) передача ценных бумаг, валюты или товара либо заключение договора, являющегося производным финансовым инструментом.

Цена производного финансового инструмента с позиции гражданского права как цены исполнения договора в зависимости от вида производного финансового инструмента и его содержания может быть представлена в виде вариационной маржи — денежных средств, величина которых зависит от изменения цен на базовый актив или значений базового актива, стоимости (цены) подлежащих передаче в будущем ценных бумаг, валюты или товара, заключения другого производного финансового инструмента, а также цены (премии), уплачиваемой одной из сторон производного финансового инструмента (опциона). Вместе с тем на практике участники торгов при подаче заявки на заключение сделки зачастую указывают цену производного финансового инструмента, подразумевая однако цену (стоимость) базового актива, которая как таковая не выплачивается, но используется для определения размера вариационной маржи. То же самое касается и цены базового актива в момент исполнения производного финансового инструмента, представляющей собой расчетную величину, зафиксированную в последний день заключения производного финансового инструмента.

Срок действия производного финансового инструмента совпадает со сроком его обращения и составляет период с первого и до последнего дня заключения контракта на организованных торгах. В таком договоре стороны в обязательном порядке определяют срок (период) уплаты цены (вариационной маржи), а также срок поставки и оплаты базового актива для поставочных договоров.

Предмет, цена и срок, имеющие характер существенных условий, а также другие договорные условия могут определяться в заявках участников торгов, правилах организованных торгов, правилах клиринга соответствующей клиринговой организации, спецификациях договоров, заключаемых между сторонами производного финансового инструмента, генеральном соглашении (едином договоре), а также в примерных условиях, утвержденных для указанного договора саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг, опубликованных в печати или размещенных в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и зарегистрированных в Банке России (пункты 2 и 3 статьи 51.4, пункт 4 статьи 51.5 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», часть 4 статьи 18 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ «Об организованных торгах»).

Форма производного финансового инструмента подчиняется общим правилам ГК РФ о форме сделок.

Заключение договора. Производные финансовые инструменты обычно заключаются на организованных торгах путем акцепта клиринговой организацией (или иным лицом, осуществляющим функции центрального контрагента) двух зарегистрированных разнонаправленных заявок (оферт) в порядке, определенном правилами организованных торгов. Договор считается заключенным в момент фиксации организатором торговли соответствия таких заявок друг другу путем внесения записи о заключении соответствующего договора в реестр договоров. При этом составление одного документа, подписанного сторонами, не осуществляется. Простая письменная форма договора считается соблюденной, а заключение договора подтверждается выпиской из реестра срочных договоров (контрактов), заключенных на организованных торгах (части 1, 2 и 6 статьи 18 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ «Об организованных торгах»).

Изменение договора. В спецификацию производного финансового инструмента и иные документы, определяющие обязанности сторон, могут быть внесены изменения и дополнения, которые вступают в силу с момента их введения в действие, но не ранее их регистрации в уполномоченном федеральном органе исполнительной власти в области финансовых рынков и опубликования или размещения в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. С этого момента условия существующих обязательств по ранее заключенным контрактам считаются измененными с учетом таких изменений и дополнений.

Исполнение и прекращение производного финансового инструмента, заключенного на организованных торгах, обычно осуществляются посредством централизованного клиринга в результате возникновения у участника торгов встречного обязательства по контракту (в частности, возникновения у продавца обязательства покупателя или у покупателя — обязательства продавца). Помимо клиринговой организации, производным финансовым инструментом может быть определено иное лицо, которое на основании соглашений со сторонами производного финансового инструмента определяет сумму денежных средств (количество иного имущества), подлежащих передаче по контракту, предъявляет сторонам требования, предусмотренные таким договором, совершает иные действия, необходимые для осуществления прав и исполнения обязанностей каждой из сторон по производному финансовому инструменту. Таким лицом может быть кредитная организация, брокер или депозитарий (пункт 5 статьи 51.4 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»).

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code