10. Концессионное соглашение

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионное соглашение — это договор, в силу которого одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение отличается от СРП в российском законодательстве <222>. Отграничение следует проводить по таким признакам (условиям договора), как: предмет (объект) договора; право собственности на доходы, плоды, продукцию, полученные инвестором в результате осуществления предпринимательской деятельности; применение общего или специального налогового режима. Так, в концессионном соглашении продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления своей деятельности, являются по общему правилу собственностью концессионера, и применяется обычный налоговой режим. В свою очередь, в СРП инвестор получает в собственность только часть добытой продукции, а остальная продукция поступает в государственную собственность, и применяется специальный налоговый режим для инвесторов, т.е. взимание всех налогов и сборов, иных обязательных платежей (за исключением отдельных налогов и платежей) заменяется разделом продукции. Более того, в отличие от концессионного соглашения СРП заключается в сфере недропользования, тогда как концессионное соглашение направлено на строительство или реконструкцию объектов инфраструктуры.

———————————

<222> Следует отметить, что в юридической науке и законодательстве ряда стран СРП зачастую рассматривается как разновидность концессионного соглашения. См., например: Отдельные виды обязательств в международном частном праве / Под ред. В.П. Звекова. М.: Статут, 2008. С. 114.

 

Концессионное соглашение является, как правило, двусторонним, возмездным, взаимным и консенсуальным.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами, т.е. является смешанным. Соответственно, к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» или существа концессионного соглашения.

Такой подход, на наш взгляд, не отвечает сущности рассматриваемого договора. Несмотря на то что концессионное соглашение, действительно, содержит элементы различных гражданских договоров, предусмотренных ГК РФ, в первую очередь аренды и строительного подряда, их объединение в одном договоре не является механическим, а напротив, создает особенности (в частности, в отношении предмета, цены и срока договора, распределения риска между сторонами и других условий), которые отличают концессионное соглашение от известных видов гражданских договоров, и придает ему новое качество. Как следствие, оно должно рассматриваться как самостоятельный договор, к которому следует применять наряду с Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» общие положения ГК РФ о договорах, а не специальные его правила об аренде или подряде.

Сторонами соглашения обычно являются:

1) концедент, в качестве которого выступает публично-правовое образование. Это может быть:

— Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти;

— субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации;

— муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления.

Отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными муниципальными правовыми актами органами и юридическими лицами, и концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях. К примеру, полномочия концедента вправе осуществлять государственная компания «Российские автомобильные дороги», созданная Российской Федерацией в соответствии с Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 145-ФЗ «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» <223>;

———————————

<223> СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3582.

 

2) концессионер — индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

Предметом концессионного соглашения являются создание и (или) реконструкция объекта концессионного соглашения, в качестве которого выступает недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. К ним относятся:

1) автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, т.е. объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог (в том числе остановочные пункты), объекты, предназначенные для взимания платы (в том числе пункты взимания платы), объекты дорожного сервиса;

2) объекты железнодорожного транспорта;

3) объекты трубопроводного транспорта;

4) морские и речные порты, в том числе искусственные земельные участки, гидротехнические сооружения портов, объекты их производственной и инженерной инфраструктур;

5) морские и речные суда, суда смешанного (река — море) плавания, а также суда, осуществляющие ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромные переправы, плавучие и сухие доки;

6) аэродромы или здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также создаваемые и предназначенные для организации полетов гражданских воздушных судов авиационная инфраструктура и средства обслуживания воздушного движения, навигации, посадки и связи;

7) объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов;

8) гидротехнические сооружения;

9) объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии;

10) системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, централизованные системы горячего и холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, объекты, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социального обслуживания населения;

11) метрополитен и другой транспорт общего пользования;

12) объекты здравоохранения, в том числе объекты, предназначенные для санаторно-курортного лечения;

13) объекты образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социально-культурного назначения.

Концессионное соглашение может предусматривать предоставление концедентом во владение и пользование концессионера имущества, принадлежащего концеденту на праве собственности, образующего единое целое с создаваемым (реконструируемым) объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования в целях создания условий осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. В этом случае концессионное соглашение содержит состав и описание этого имущества, устанавливает цели и срок его использования концессионером, порядок возврата этого имущества концеденту при прекращении концессионного соглашения. Концессионным соглашением могут устанавливаться обязательства концессионера в отношении этого имущества по его модернизации, замене морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым и более производительным оборудованием, иным улучшениям характеристик и эксплуатационных свойств такого имущества.

Концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, — концессионная плата. Она может быть установлена в форме:

1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня;

2) установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

3) передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.

Внесение концессионной платы может предусматриваться как в течение всего срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации). Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения. В случае реализации концессионером производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), а также в случаях, если условиями концессионного соглашения предусмотрены принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения или плата концедента по концессионному соглашению, концессионная плата концессионным соглашением может не предусматриваться.

Срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, срока окупаемости таких инвестиций, срока получения концессионером объема валовой выручки, определенных концессионным соглашением, срока исполнения других обязательств концессионера и (или) концедента по концессионному соглашению.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионное соглашение должно включать в себя следующие существенные условия:

1) обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;

2) обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

3) срок действия концессионного соглашения;

4) описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения;

5) срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения;

6) порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением);

7) цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;

8) способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется <224>;

———————————

<224> См.: Постановление Правительства Российской Федерации от 15 июня 2009 г. N 495 «Об установлении требований к концессионеру в отношении банков, предоставляющих безотзывные банковские гарантии, банков, в которых может быть открыт банковский вклад (депозит) концессионера, права по которому могут передаваться концессионером концеденту в залог, и в отношении страховых организаций, с которыми концессионер может заключить договор страхования риска ответственности за нарушение обязательств по концессионному соглашению» // СЗ РФ. 2009. N 25. Ст. 3076.

 

9) размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения, за исключением случаев, когда такая плата концессионным соглашением не предусматривается;

10) порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения;

11) обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

12) объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения, если объектом концессионного соглашения является объект коммунального хозяйства;

13) иные предусмотренные федеральными законами существенные условия.

Представляется, что далеко не все из вышеназванных условий носят характер существенных, т.е. таких условий, в отношении которых должно быть достигнуто соглашение сторон; в противном случае договор будет считаться незаключенным (пункт 1 статьи 432 ГК РФ). Это касается, в частности, порядка предоставления концессионеру земельных участков, порядка возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения, которые вполне могут быть определены на основании действующего законодательства. Обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции, а также по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, наряду с описанием, целями и сроком использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения в своей совокупности характеризуют предмет концессионного соглашения. Представляется, что в случае отсутствия срока передачи концессионеру объекта концессионного соглашения, точнее, государственного или муниципального имущества, необходимого для ведения концессионером своей деятельности, такая передача могла быть осуществлена в разумный срок после заключения концессионного соглашения. Поэтому придание существенного характера данному условию, на наш взгляд, вряд ли оправданно.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code