4. Обычаи

Необходимым и достаточным признаком правового обычая является, как было отмечено, его санкционирование в качестве нормы права со стороны государства. При этом он сам характеризуется следующими особенностями:

1) сложившийся (устойчивый) характер правила поведения (практики), т.е. он должен быть достаточно определенным в своем содержании, отличаться (выделяться) от иных норм и единообразно применяться на практике;

2) отсутствие его фиксации (закрепления) в законодательстве и международных договорах;

3) широкая его известность в соответствующей области деятельности в течение продолжительного времени, в силу чего стороны знают или должны знать о нем как о сложившемся правиле в соответствующей области деятельности;

4) постоянное его применение разными участниками в какой-либо области деятельности. Другими словами, он должен многократно соблюдаться в аналогичных случаях сторонами гражданского отношения того же вида в соответствующей области деятельности.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.) <133>.

———————————

<133> См.: пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 1996. 10 авг.

 

Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (пункт 2 статьи 5 ГК РФ).

21 июня 2007 г. между ОАО «Дальневосточная энергетическая компания «Филиал Дальэнергосбыт» (заказчик) и ОАО «Михайловскагропромэнерго» (исполнитель) был заключен договор N 11/2007 на оказание услуг по передаче электрической энергии и покупке электрической энергии на компенсацию потерь. Соглашением сторон от 21 июня 2007 г. в указанный договор стороны внесли изменения, в том числе в условия, касающиеся расчетов. Однако имеющееся в данном соглашении изображение подписи И.Н. Нечаева, совершенной от имени заказчика, было получено с использованием факсимиле материалом типа штемпельной краски. Считая рассматриваемое соглашение в силу данной причины не подписанным со стороны заказчика и незаключенным, заказчик обратился в Арбитражный суд Приморского края. Исполнитель в свою очередь сослался на то, что использование заказчиком факсимиле при подписании документов является обычаем делового оборота.

Однако арбитражные суды трех инстанций не согласились с таким доводом, отметив, что в силу пункта 2 статьи 5 ГК РФ обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. В частности, в соответствии с пунктом 2 статьи 160 ГК РФ использование при совершении сделки факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи аналога собственноручной подписи допускается в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон. Учитывая, что договор не содержит условий, предусматривающих возможность использования факсимильной подписи при заключении соглашения о внесении в него изменений, суды пришли к выводу о несоблюдении сторонами письменной формы соглашения от 21 июня 2007 г. и его незаключенности <134>.

———————————

<134> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13 августа 2009 г. N Ф03-3794/2009 по делу N А51-10436/2008 // СПС «КонсультантПлюс».

 

Если в договоре были использованы принятые в международном обороте торговые термины (например, правила ИНКОТЕРМС), при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами (пункт 11 статьи 1211 ГК РФ).

Сложность применения обычая (в отличие от другого источника — международного договора или нормативного правового акта) заключается в определении юридической обязательности применения той или иной практики и, соответственно, в ее признании в качестве обычая. Факт существования нормы права в международном договоре или нормативном правовом акте бесспорен и не нуждается в доказывании.

В юридической науке существуют разные взгляды в отношении того, какими юридическими средствами располагает правоприменитель при решении вопроса, является ли то или иное правило обычаем или нет. Большинство ученых полагают, что установить юридическую обязательность можно только эмпирически, путем обращения к правоприменительной практике <135>. Другие указывают, что обычаи могут быть сформулированы в документах международных организаций, в частности в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, поскольку отображают консенсус во всем международном сообществе (E.J. de Arechaga, R.-J. Dupuy) <136>. Так или иначе, но при разрешении того или иного инвестиционного спора существование обычая должно быть доказано.

———————————

<135> См., например: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: генезис, природа и основные принципы: Науч. докл. дис. … д-ра юрид. наук: 12.00.03. М., 2000. С. 37.

<136> Цит. по: Peter W. Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements. The Hague; Boston; L., 1995. P. 176.

 

В деле ADF Group Inc. v. United States of America (ICSID Case N ARB(AF)/00/1) <137> американская корпорация Shirley Contracting Corporation (Shirley) в 1998 г. заключила контракт с департаментом транспорта штата Виргиния на строительство шоссе в этом штате (Springfield Interchange Highway construction project). В свою очередь корпорация Shirley подписала договор субподряда с канадской корпорацией ADF Group Inc. (ADF). Ввиду того что американское государство установило требование приобретения американских материалов для строительства, в частности стали, как условие финансирования проекта, канадская корпорация ADF посчитала это нарушением международного договора НАФТА, предусматривающего национальный режим для инвесторов (статья 1102), и обычных норм международного права, устанавливающих справедливый режим и режим защиты для иностранных инвесторов, указав на соответствующие положения действующих двусторонних международных договоров США в этой сфере с Албанией и Эстонией.

———————————

<137> URL: http://icsid.worldbank.org.

 

Однако арбитраж МЦУИС посчитал, что инвестор не доказал таким образом существование в современном обычном международном праве общих и автономных от иных специальных норм международного права, устанавливающих справедливый и равный режим для иностранных инвесторов. По его мнению, это должно быть сделано со ссылкой на многие сотни действующих двусторонних договоров, судебных и арбитражных дел, которые отражали бы единство (сходство) сложившейся практики.

ОАО «НК «Роснефть-Дагнефть» (поставщик) и ООО «Даггазсбыт» (покупатель) заключили договор на поставку газа от 1 декабря 2002 г. N 01/Г-03, согласно которому поставщик принял на себя обязательство поставлять, а покупатель — принимать и оплачивать газ в согласованных объемах. В связи с образовавшейся у покупателя задолженностью перед поставщиком последний обратился с иском в Арбитражный суд Республики Дагестан.

В ходе судебного разбирательства было, в частности, установлено, что от имени ответчика акты сверки расчетов подписывались главным бухгалтером, тогда как в соответствии с Положением об учетной политике покупателя, утвержденным Приказом ООО «Даггазсбыт» от 30 декабря 2005 г. N 37д, акты сверки с контрагентами должны подписываться главным бухгалтером совместно с генеральным директором. Предоставленные более ранние акты сверки также не содержали подписи генерального директора ответчика. На этом основании ссылка истца на сформировавшийся в ходе взаимоотношений сторон деловой обычай по подписанию актов сверок бухгалтерами была отклонена, поскольку данная практика не подтверждала формирование делового обычая по наделению бухгалтеров полномочиями на признание долга от имени юридического лица и противоречила внутренним документам ответчика <138>.

———————————

<138> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 апреля 2007 г. N Ф08-2225/2007 по делу N А15-2068/2006 // СПС «КонсультантПлюс».

 

От обычая следует отличать обыкновение (usage). В отличие от обычая, оно не является источником права, а представляет собой правило, сложившееся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям <139>. Другими словами, данное правило применяется по соглашению сторон и только к этим сторонам.

———————————

<139> См.: Зыкин И.С. Обычай в советской правовой доктрине // Советское государство и право. 1982. N 2. С. 130.

 

Комментаторы Принципов УНИДРУА приводят следующий пример. Поставщик А. неоднократно принимал претензии от клиента В. в отношении недостатков по количеству и качеству поставляемых товаров в течение двух недель после поставки. Когда В. дает еще одно уведомление о недостатках только через две недели, А. не может возражать, что уже поздно, поскольку двухнедельное уведомление сводится к практике, установившейся между А. и В., которая как таковая обязательна для А. <140>.

———————————

<140> См.: Принципы международных коммерческих договоров / Международный институт унификации частного права. М.: Междунар. отношения, 2003. С. 22.

 

В деле N 28/1998, рассмотренном МКАС, спор возник между российской организацией и фирмой с местонахождением на Багамских островах в связи с частичной оплатой товара, поставленного по контракту от 27 ноября 1995 г. Ответчиком требования истца оспаривались со ссылкой на то, что: а) истец не учел в своих расчетах согласованной сторонами скидки с цены за превышение одного из показателей качества товара; б) истцом в одностороннем порядке производилось зачисление поступивших на его счет денежных средств за товары, поставлявшиеся по двум разным контрактам.

МКАС пришел к выводу о том, что в период деловых отношений сторон по поставкам между ними установилась практика расчетов таким образом, что ответчик или третьи лица (конечные покупатели) перечисляли на счет истца различные суммы без ссылки на номер контракта и на наименование товара. Исходя из этого и на основании статьи 9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. МКАС решил, что истец был вправе распределять поступившие за поставленные товары суммы по двум контрактам по своему усмотрению <141>.

———————————

<141> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 — 2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2002. С. 174 — 176.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code