ПРОТИВОРЕЧИЕ ПУБЛИЧНОМУ ПОРЯДКУ КАК ОСОБАЯ КАТЕГОРИЯ ОСНОВАНИЙ ВМЕШАТЕЛЬСТВА ГОСУДАРСТВА В МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ

С.Ю.Казаченок

Аннотация. Статья посвящена материально-правовому развитию тенденции снижения роли государства непосредственно в деятельности международных коммерческих арбитражей при параллельном увеличении роли самих альтернативных способов разрешения споров по сравнению с государственным судопроизводством. Эволюция развития института международного коммерческого арбитража в целом и арбитражного соглашения в частности под влиянием указанной тенденции оправдывает повышенное исследовательское внимание к проблеме вмешательства государства в результат единения воли сторон — в соглашение об арбитраже, которая способна проявиться как на стадии исполнения решения, так и частично на стадии обеспечения иска и требует пересмотра законодательной и доктринальной позиций по вопросам пределов такого вмешательства. Основываясь на анализе компетентных доктринальных оценок, а также арбитражной практике государственных судов по вопросам оценки арбитражным судом последствий исполнения иностранного судебного или арбитражного решения на предмет нарушения публичного порядка Российской Федерации, автор приходит к выводу, что с течением времени тенденция отказа от обжалования арбитражного решения посредством включения в арбитражное соглашение оговорки об исключении оспаривания должна быть легализована всеми странами, желающими достигнуть максимальных высокоэффективных результатов от участия в международном торговом обороте.

Ключевые слова: международное частное право, международный коммерческий арбитраж, арбитражное соглашение, пределы вмешательства государства в международный коммерческий арбитраж, основания отказа в исполнении арбитражного решения, публичный порядок, оговорка о публичном порядке, противоречия публичному порядку, ограничение пределов вмешательства государства посредством оговорки об исключении оспаривания.

 

С увеличением роли альтернативных способов разрешения споров [4; 5] связано важное направление развития арбитражного соглашения и арбитражного производства в целом. Речь   идет о том, что начиная с 1985 г., а именно после принятия Типового закона ЮНСИТРАЛ МКА [14], намечается тенденция постепенного снижения роли государства непосредственно в деятельности международных коммерческих арбитражей, это выражается в разрешительном порядке на вмешательство государственного суда в арбитражный процесс. Причем разрешение либо запрет могут быть предусмотрены арбитражным соглашением.

Соглашение в правовой системе — это форма совместной реализации субъектами принадлежащей им функции выбора из нескольких возможных вариантов действий. Значение соглашений по поводу процесса определяется их ролью в обеспечении стабильности системы арбитражного судопроизводства в изменяющихся условиях, ее устойчивости к воздействиям. Соглашения — инструмент саморегулирования системы. В качестве одного из внутрисистемных регуляторов соглашения обеспечивают адаптацию порядка рассмотрения и разрешения конкретного арбитражного дела в суде к материально-правовым отношениям сторон, становятся способом реализации полезных влияний внешней среды.

По общему правилу распоряжение процессуальными правами происходит по инициативе участника спорных материальных правоотношений в пределах предоставленных ему диспозитивных полномочий. Вместе с тем при определенных условиях реализация диспозитивности одного лица ставится в зависимость от усмотрения других субъектов права. В таком случае принято говорить о диспозитивном ограничении диспозитивности [7, с. 69]. Соглашения по поводу процесса — это одна из возможных форм ограничения диспозитивности одного лица усмотрением другого, равного ему в системе процессуальных правоотношений. Соглашения имеют своей целью упорядочение процессуальных правоотношений на основе частных интересов субъектов в ходе рассмотрения и разрешения дела судом, выражающееся в совершении ими совместно либо в отказе от совершения действий, с которыми процессуальный закон связывает наступление правовых последствий.

Напомним, что арбитражное соглашение — это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Сущность арбитражного соглашения в международном частном праве выражается в том, что оно закрепляет взаимосогласованное волеизъявление сторон международного коммерческого контракта передать возникший или могущий возникнуть между ними спор на разрешение в международный коммерческий арбитраж. По своей юридической природе арбитражное соглашение является частноправовым договором, носящим самостоятельный характер по отношению к основному контракту независимо от его вида [8; 10; 13].

В Российской Федерации в сфере международного арбитража и арбитражного соглашения, в частности, действует принцип, установленный ст. 5 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»: по вопросам международного арбитража никакое судебное вмешательство не должно иметь места, кроме как в случаях, когда оно предусмотрено в настоящем Законе.

Признание и принудительное исполнение становится особенно важным, когда решение третейского суда выносится под юрисдикцией иностранного государства или когда третейский суд проводится в соответствии с международной процедурой.

Согласно ст. 241 АПК РФ решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, признаются и приводятся в исполнение в РФ арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором РФ и федеральным законом.

Таким образом, на момент исполнения решения и частично на момент обеспечения иска возможно столкнуться с вмешательством государства в результат единения воли сторон — в соглашение об арбитраже. И важнейшей проблемой, которая возникает в связи с этим, — пределы такого вмешательства.

Согласно Типовому закону о МКА и национальным законодательным актам арбитражное решение может быть отменено судом страны, где состоялось арбитражное разбирательство. Отмена арбитражного решения — единственное средство его оспаривания. Закрепление данного положения считается необходимым с точки зрения обеспечения судебного контроля за деятельностью арбитража.

Однако мировая законодательная практика пошла по пути сужения области для судебного пересмотра решений как национального, так и иностранного третейского суда, предусматривая закрытый перечень оснований, по которым суд может не признавать решения третейского суда, либо через процедуру обжалования, либо отказа от исполнения. Таковыми являются Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже», Закон Чешской Республики о третейском суде 1994 г., Закон Королевства Швеция «Об арбитраже» 1999 г., британское статутное и прецедентное право, Закон Швейцарии «О международном частном праве».

Основаниями отказа в исполнении решения являются случаи, когда доказано, что:
а) стороны в арбитражном соглашении были, по применимому к ним закону, в какой- либо мере недееспособны;
б) это соглашение было недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания — по закону страны, где решение было вынесено;
в) решение было вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре;
г) состав арбитража или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон;
д) особым случаем признается противоречие арбитражного решения «публичному порядку» государства, в котором испрашивается принудительное исполнение.
Таким образом, закон не вмешивается в альтернативные правомочия сторон соглашения, а устанавливает лишь разумную защиту «доброго и справедливого».

Согласно п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции суд по собственной инициативе может отказать в признании и приведении в исполнение арбитражного решения по двум основаниям:
1) если он установит, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам страны исполнения решения;
2) если он установит, что признание и приведение в действие решения противоречит «публичному порядку».

В рамках данной статьи рассмотрим противоречия исполнения арбитражного решения «публичному порядку» государства, что является серьезной правоприменительной и доктринальной проблемой в области правового регулирования международного коммерческого арбитража.

Институт публичного порядка, как уже отмечалось, является крайне важным и для оспаривания арбитражных решений, и для их признания и приведения в исполнение в РФ. Так, согласно п. 2 ст. 34 Закона России от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» «арбитражное решение может быть отменено судом… лишь в случае, если… суд определит, что… арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации».

Далее, п. 1 ст. 36 указывает, что «в признании или приведении в исполнение арбитражного решения, независимо от того, в какой стране оно было вынесено, может быть отказано лишь: …если суд найдет, что …признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному порядку Российской Федерации».

При наличии в законодательстве такого условия, как «противоречие публичному порядку» и наличии единственной (выпущенной в 1916 г.) специальной работы на русском языке, посвященной институту публичного порядка (М.И. Брун «Публичный порядок в международном частном праве»), думается, мы имеем серьезную проблему, которая, однако, в современной правовой литературе квалифицированно не освещена, за исключением работ А.И. Муранова, написанных еще в начале XXI века [11].

В работах современного периода оговорка о публичном праве зачастую рассматривается обобщенно в международном контексте [1], либо на примере иностранных государств [9; 12].

К вопросу о неопределенности в российском праве с понятием «публичный порядок» нас привела известная практика, описанная Ю.Э. Монастырским. Речь идет о деле, когда российским судом было отказано в применении договорного иностранного статута (права штата Нью-Йорк) к спору из валютных расчетных форвардов — на основании применения к отношениям сторон ст. 1062 ГК РФ, как «публичной нормы, приоритетной перед иностранным правом».

Аналогичные случаи имели место при реализации иностранных арбитражных решений.
Неформально позиция суда основывалась на некоем высшем (публичном) интересе спасения российского банка (который, кстати, вступил в отношения с иностранным банком по собственной инициативе, на равных началах и условиях свободы договора), а также чуждости названной сделки российской экономической и правовой системе.
На первый взгляд, судом была применена концепция императивных или «сверхимперативных» норм, однако сама квалификация валютного форварда как алеаторной сделки заставляет задаться вопросом о влиянии публичного характера нормы ст. 1069 ГК РФ на правоприменение.

Не относится ли такое толкование к применению оговорки о публичном порядке, ведь традиционно негативное отношение российского, равно как и советского права, к играм и пари известно и представляет столп публичной, в самом широком смысле этого слова, морали и государственной политики.

Действительно, в аспекте позитивной (франко-итальянской) концепции указанного экстраординарного метода коллизионного регулирования под публичным порядком принято понимать «законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы» ст. 6 Кодекса Наполеона [2]. Согласно французскому праву такие нормы имеют приоритет перед соглашением частных лиц и применимым иностранным правом.

Но российское право, как известно, восприняло негативную или «немецкую» концепцию публичного порядка. Так, в ГК РФ указано, что норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Таким образом, необходима абсолютная ясность в толковании понятия «публичного порядка». Специалисты, с мнением которых мы полностью согласны, указывают на то, что при чтении «некоторых появляющихся сегодня работ следует проявлять осторожность: иногда в них проблема излагается поверхностно или даже просто неквалифицированно» [11].

Когда закон представляет достаточно широкое поле судейскому усмотрению, возникает опасность произвола, особенно в рамках российской системы правосудия, где немалую роль играет субъективная расположенность к тому или иному интересу. Такой правовой риск снижается, если существует общепризнанное определение понятия, то есть максимально точное уяснение смысла или, как говорили древние, его силы.

Изложенное не требует, по нашему мнению, корректировки закона в части определения понятия «публичный порядок», ибо качество российского законодательного процесса в столь тонких правовых материях напоминает опыт оценки слона тремя слепцами. Г.Ф. Шершеневич писал, что задача давать определения законодателю несвойственна и должна быть возложена на науку права, и что законодательные определения могут быть вредны в случае неудачной формулировки.

Тем более, что функцию определения понятия публичного порядка и случаев его применения в условиях недостаточности нормативного регулирования пришлось взять на себя непосредственному правоприменителю — системе арбитражных судов РФ. В 2013 г. Президиум ВАС РФ опубликовал информационное письмо, содержащее обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. В данном письме была сформулирована позиция ВАС РФ касательно некоторых сложных в определении понятия публичного порядка случаев.

Так, к примеру, сформулирована позиция, согласно которой Арбитражный суд отказывает в удовлетворении заявления о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения как нарушающего публичный порядок Российской Федерации, если такое решение вынесено арбитром, который в силу своего должностного статуса и полномочий был способен оказывать влияние на действия одной из сторон [3].
Среди прочего, в арбитражной практике государственных судов сложилась позиция, согласно которой оценка арбитражным судом последствий исполнения иностранного судебного или арбитражного решения на предмет нарушения публичного порядка Российской Федерации не должна вести к его пересмотру по существу. Так, иностранная компания обратилась в государственный арбитражный суд РФ с требованием признать и исполнить постановление иностранное арбитражное решение о взыскании убытков, связанных с расторжением контракта, с российской организации. В опровержение требований компании российская организация заявила, что в ходе рассмотрения дела арбитражем были нарушены требования шведского права и, следовательно, принятое решение противоречит публичному порядку РФ. Арбитражный суд РФ удовлетворил требования компании, так как хотя и могло иметь место нарушение шведского законодательства, но стороны сами выбрали арбитраж и применимое право, по сути, российская организация требовала пересмотра дела по существу, что не отвечает требованиям ч. 4 ст. 243 АПК РФ [3].

Таким образом, мы можем лишь предложить определение публичного порядка в целях составления арбитражного соглашения для того, чтобы стороны отчетливо понимали, в каких случаях может применяться оговорка о публичном порядке, а в каких нет.
В качестве такого рабочего определения публичного порядка, исключительно с целью ориентира для составителя арбитражного соглашения, мы уже ранее предлагали следующее [6]:

«Публичный порядок — совокупность наиболее точно отражающих aequi et bonae (доброе и справедливое) принципов действующего законодательства, которые составляют концепцию всей системы права отдельного государства и отраслей данной системы».
Развитие российского законодательства в сфере установления последствий «противоречия публичному порядку» достаточно однозначное, о чем свидетельствует п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ, но не обходится и без правотворческих курьезов. Так, в ч. 2 ст. 244 АПК РФ указано, что арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение полностью или в части иностранного арбитражного решения по основаниям, предусмотренным п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ и ч. 4 ст. 239 АПК РФ, если иное не предусмотрено международным договором РФ.

Из изложенного следует, что международный договор Российской Федерации может предусматривать случаи, в которых РФ отказывается от защиты своего публичного порядка (основополагающих принципов российского права). Думается, что это nonsense, который должен быть устранен.

Гораздо более необходимой и логичной до принятия Закона РФ «О третейских судах в РФ» и АПК РФ была предлагаемая А.И. Мурановым новелла о том, что «в отношении арбитражных решений, вынесенных в России на основании российского права, следовало бы предусмотреть то, что они могут быть отменены или не могут быть признаны и приведены в исполнение, в том числе и потому, что при их вынесении было нарушено российское право» [11].

Существовавшее до означенного момента положение ставило в неравное положение внутригосударственные третейские суды и стороны в них по сравнению с положением международных арбитражей на территории РФ.

Однако в ст. 42 Закона РФ «О третейских судах в РФ» указано, что компетентный суд обязан отменить решение третейского суда, если обнаружит, что последнее нарушает основополагающие принципы российского права. То есть права внутреннего и международного арбитража уравнялись.

Действительно, положение, при котором российский закон априори позволяет нарушать законодательство на территории РФ с существенными последствиями, не соответствует интересам российского права, но, давая такое «позволение», закон реализует конституционное право на правосудие, которое может совершаться с ошибками.
Таким образом, мы считаем предложенные А.И. Мурановым изменения закона на сегодняшний день нежелательными.

В качестве общего вывода по проблеме можно констатировать, что вмешательство государственных органов, как законодательной, так исполнительной и судебной властей в реализацию арбитражного соглашения, как и в целом в сферу арбитража, должно быть крайне ограниченным: защищающим «публичный порядок» и интересы экономических агентов, которые в силу не зависящих от них обстоятельств не могли реализовать свои права, по различным причинам, например, вследствие пороков воли, недееспособности и т. д.

Кроме того, выделяя в качестве перспективной тенденции развития института арбитражного соглашения, как и международного арбитражного судопроизводства в целом, обособленность от государственных судов посредством включения в арбитражное соглашение оговорки об исключении оспаривания (exclusion agreement), необходимо предостеречь заключающие его стороны, которые должны четко осознавать последствия отказа от обжалования арбитражного решения. С одной стороны, такой отказ влечет сокращение количества инстанций, в которых арбитражное решение может быть обжаловано. Судебный контроль в месте вынесения арбитражного решения сводится буквально к нулю. Вся тяжесть переносится на суды страны, в которые, возможно, будет подано ходатайство о приведении в исполнение арбитражного решения. Естественно, что это влечет сокращение времени, которое в некоторых случаях может разделять момент вынесения решения и его исполнения, поскольку, согласно Типовому закону (ст. 36, ч. 2) и некоторым национальным законодательным актам, суд, в котором испрашивается приведение в исполнение арбитражного решения, может отложить вынесение своего решения, если в ином суде заявлено ходатайство об отмене решения, до момента разрешения этого ходатайства. Но с другой стороны, исключение данного средства обжалования возможно только в ограниченном числе стран и на определенных условиях.

Тем не менее полагаем, что с течением времени тенденция отказа от обжалования арбитражного решения посредством включения в арбитражное соглашение оговорки об исключении оспаривания (exclusion agreement) должна быть легализована всеми странами, желающими достигнуть максимальных высокоэффективных результатов от участия в международном торговом обороте.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Гизетдинова, И. Ю. «Публичный порядок» в международном частном праве : автореф. дис. … канд. юрид. наук / Гизетдинова Ирина Юнировна. — М., 2009.
2. Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) от 21.03.1804 : (с изм. и доп. по состоянию на 01.09.2011) // Инфотропик Медиа. — 2012. — С. 4-592.
3. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 №> 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» // Вестник ВАС РФ. — 2013. — Май (№ 5).
4. Иншакова, А. О. Трансформация регламентации деятельности и компетенции международного коммерческого арбитража / А. О. Инша- кова, С. В. Николюкин, М. А. Алексеев ; под ред. А. О. Иншаковой, С. В. Николюкина. — М. : Юрлитинформ, 2012. — 176 с.
5. Иншакова, А. О. Арбитражное соглашение как договорный способ закрепления принципа гибкости в международном частном праве / А. О. Иншакова, С. Ю. Казаченок // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5, Юриспруденция. — 2012. — №№ 1 (18). — С. 66-71.
6. Казаченок, С. Ю. Соглашение об арбитраже в международном частном праве России : дис. … канд. юрид. наук / С. Ю. Казаченок. — Волгоград, 2004. — 170 с.
7. Красавчиков, О. А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании / О. А. Красавчиков // Категории науки гражданского права. Избр. тр. В 2 т. — М. : Статут, 2005. — Т. 2. — 494 с.
8. Лебедев, С. Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон / С. Н. Лебедев. — М. : Изд-во Торг.- пром. палаты СССР, 1988. — 124 с.
9. Литвинский, Д. В. Оговорка о публичном порядке и признание иностранных судебных решений во французском праве / Д. В. Литвинский // Закон. — 2013. — Февр. (№ 2). — С. 78-79.
10. Мата, О. В. Арбитражное соглашение и разрешение споров в международных коммерческих арбитражных судах / О. В. Мата. — М., 2008. — 207 с.
11. Муранов, А. И. Некоторые аспекты понятия «публичный порядок» применительно к международному коммерческому арбитражу в России / А. И. Муранов // Международное право. — 2001. — № 5 (14). — С. 396-425.
12. Новикова, О. В. Концептуальные основы оговорок о публичном порядке и нормах непосредственного применения в английском праве / О. В. Новикова // Закон. — 2013. — Февр. (№ 2). — С. 67-68.
13. Слипачук, Т. В. Арбитражное соглашение: современные проблемы и тенденции / Т. В. Слипачук // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения. — М. : Статут, 2007. — С. 420-433.
14. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (1985 г.) с изменениями, принятыми в 2006 г. // Официальный сайт ЮН- СИТРАЛ. — Электрон. текстовые дан. — Режим доступа: http: //www. uncitral.org/uncitral/ru/ uncitral_texts /arbitration/1985Model_arbitration. html, свободный. — Загл. с экрана.

Вестник ВолГУ. Серия 5. Юриспруденция. 2014. № 2 (23)

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code