10.3. Правовое регулирование сделок с международными ценными бумагами — еврооблигациями и американскими депозитарными расписками

Еврооблигации (eurobonds) по своей правовой природе относятся к категории евробумаг (euro-securities), понятие которых приведено, в частности, в приложении 11 к британскому Закону о финансовых услугах и рынках 2000 г., в соответствии с которым евроценные бумаги означают инвестиции:

— размещение которых гарантируется (в форме андеррайтинга) и осуществляется синдикатом, если как минимум двое из его членов имеют зарегистрированные офисы в различных государствах или на различных территориях;

— которые предлагаются в значительных размерах в одном или более государствах или на территориях за пределами государства или территории, в которых эмитент имеет зарегистрированный офис, и

— которые могут первоначально приобретаться только через кредитное или иное финансовое учреждение.

Данное определение следует дополнить следующими признаками:

1) валюта обязательств — валюта еврооблигаций является, как правило, иностранной для эмитента и держателя;

2) форма выпуска, удостоверения прав — бездокументарная, предъявительская;

3) способ владения — посредством международных центральных депозитариев ценных бумаг Euroclear и Clearstream;

4) порядок совершения сделок — обычно сделки с еврооблигациями совершаются на внебиржевом рынке, хотя еврооблигации размещаются на биржах нескольких стран (Лондон, Цюрих, Люксембург).

Основными юридическими документами, необходимыми для выпуска еврооблигаций, являются:

— проспект предложения (offering circular) — включает в себя основные данные об эмитенте, предварительные условия размещения (сумма, срок погашения, вид облигаций, дата завершения подписки и т.п.), указание на соблюдение ограничений национального законодательства, а также содержит перечень банков — участников эмиссионного синдиката. Подготовка проспекта предложения эмитентом на практике требуется в двух случаях:

1) если этого требует законодательство эмитента — при размещении еврооблигаций в США наличие проспекта обязательно, при размещении еврооблигаций в странах Европейского союза действует ст. 3 Директивы N 2003/71/ЕС о проспекте ценных бумаг при их публичном предложении;

2) если еврооблигации получают листинг на фондовой бирже и биржа требует опубликовать проспект.

Кроме проспекта или его упрощенного варианта эмиссия еврооблигаций предполагает подготовку и заключение целого ряда договоров, основными из которых являются следующие:

— соглашение о подписке (subscription agreement) — заключается между эмитентом, ведущим менеджером (ведущими менеджерами) и менеджерами. В случае выпуска гарантированных еврооблигаций стороной соглашения является компания-гарант (часто материнская компания эмитента);

— трастовый договор (trust deed) — заключается между эмитентом, гарантом (при его наличии) и трастовой компанией, выступающей в качестве доверительного собственника, действующего в пользу держателей облигаций. Предметом договора является исполнение эмитентом своих обязательств по погашению еврооблигаций, а также по уплате процентов путем перечисления соответствующих сумм в согласованной валюте на банковский счет доверительного собственника;

— соглашение между менеджерами (agreement among managers) — обычно заключается на условиях, рекомендованных ICMA <1>, путем обмена телексами между ведущим менеджером и потенциальными участниками эмиссионного синдиката.

———————————

<1> International Capital Market Association (ICMA) — Международная ассоциация рынка капиталов, учреждена в 1969 г., головной офис расположен в Цюрихе.

 

Под американской депозитарной распиской (АДР) право США понимает сертификат американского банка-депозитария, подтверждающий право собственности на определенное количество его акций, которые, в свою очередь, предоставляют право собственности на определенное количество депонированных ценных бумаг иностранного частного эмитента. В сделках с АДР участвуют иностранный частный эмитент, американский банк-депозитарий (выпускающий АДР на территории США), банк-кастодиан (расположенный в стране эмитента, в котором помещаются на хранение (депонируются) акции иностранного частного эмитента на имя банка-депозитария) и держатель АДР (инвестор).

АДР подразделяются в зависимости от:

— места обращения — на: 1) американские депозитарные расписки, сделки с которыми совершаются только на территории США; и 2) глобальные депозитарные расписки, сделки с которыми совершаются как на территории США, так и за их пределами;

— степени участия в выпуске АДР иностранного частного эмитента — на: 1) спонсируемые, выпуск которых осуществляется по инициативе и при участии иностранного эмитента; и 2) неспонсируемые. В свою очередь, спонсируемые АДР подразделяются в зависимости от цели выпуска на: 1) выпускаемые в целях увеличения количества акционеров (АДР первого и второго уровня) и 2) АДР, выпускаемые в целях увеличения капитала (АДР третьего уровня). АДР каждого уровня отличаются друг от друга степенью вовлеченности эмитента в процесс выпуска и раскрытия им информации.

Среди договоров, опосредующих выпуск АДР, наибольший интерес представляют:

1) депозитарное соглашение — заключается между банком-депозитарием, иностранным эмитентом и держателями АДР. Банк кроме депозитарных может выполнять также функции реестродержателя и трансферт-агента. Существенные условия депозитарного соглашения включают правила выпуска АДР, получения дивидендов и других платежей инвесторами, процедуру голосования ценными бумагами, а также правила регистрации перехода права собственности на АДР и ценные бумаги эмитента;

2) кастодиальное соглашение — заключается между банком-кастодианом и депозитарием. Обязательства банка-кастодиана по кастодиальному соглашению заключаются в получении ценных бумаг эмитента и их хранении; передаче ценных бумаг лицам, указанным депозитарием; голосовании ценными бумагами держателей АДР на собраниях акционеров эмитента по поручению и в соответствии с инструкциями депозитария; получении дивидендов и иных поступлений с направлением депозитарию (после уплаты всех налогов и сборов) для распределения среди держателей АДР, а также получении от эмитента информации для предоставления держателям АДР с направлением ее депозитарию.

 

10.4. Правовое регулирование международных сделок обратной покупки ценных бумаг (сделок РЕПО) и сделок кредитования ценными бумагами

 

Двумя наиболее распространенными типами международных сделок кредитования с использованием ценных бумаг (в качестве обеспечения или предмета кредита) являются сделки обратной покупки ценных бумаг (или РЕПО — от англ. repurchase) и сделки кредитования ценными бумагами (securities lending).

В документах Банка международных расчетов и Международной организации комиссий по ценным бумагами (IOSCO) соглашение об обратной покупке (repurchase agreement) определяется как сделка по продаже ценных бумаг (прямая сделка) с обязательством их обратной покупки (обратная сделка) через определенный срок по заранее согласованной цене. Сделки РЕПО (по продаже и обратной покупке) рассматриваются в рамках одного правоотношения, оформляемого одним соглашением. Этим соглашения РЕПО отличаются от сходных соглашений продажи/обратной покупки (sell/buy-backs), представляющих собой две самостоятельные сделки.

При сделках кредитования ценными бумагами владелец ценных бумаг предоставляет их в кредит заемщику на определенный срок и за вознаграждение. Заемщик принимает на себя обязательство поставить равное количество аналогичных ценных бумаг или возвратить точно те же ценные бумаги.

Сделки РЕПО и кредитования ценными бумагами сходны переходом права собственности на ценные бумаги, проведением их переоценки, а также обязательством поставки эквивалентных, а не первоначально переданных ценных бумаг. Это сходство было отмечено в Директиве о финансовом обеспечении, а затем в Конвенции УНИДРУА по ценным бумагам 2009 г.

Основными документами, устанавливающими общие требования к заключению соглашений РЕПО, являются Международный кодекс поведения и практики для финансовых рынков (The International Code of Conduct and Practice for the Financial Markets), разработанный в 2000 г. Ассоциацией финансовых рынков, а также Основные принципы торговой практики РЕПО (Repo Trading Practice Guidelines), принятые Европейским советом РЕПО 26 июля 2000 г.

Международные сделки РЕПО обычно регулируются Глобальным генеральным соглашением РЕПО 2000 г. (Global Master Repo Agreement — GMRA, далее — Глобальное соглашение РЕПО), разработанным ICMA с подчинением английскому праву. Сторонами Глобального соглашения являются продавец и покупатель, действующие через свои назначенные для этой цели офисы. Продавец соглашается продать покупателю ценные бумаги или иные финансовые инструменты (кроме акций и ценных бумаг с чистым доходом) против уплаты покупной цены с одновременным согласием покупателя продать продавцу эквивалентное количество этих ценных бумаг на определенную дату или по требованию против уплаты покупной цены покупателем продавцу.

Эквивалентными ценными бумагами являются ценные бумаги, эквивалентные приобретаемым.

В отношении уплаты денежных средств Глобальное соглашение РЕПО устанавливает требование об их немедленной доступности, о свободной конвертируемости, выражении в соответствующей валюте и выплате свободными от налогов и удержаний, в отношении ценных бумаг — о соблюдении формы и способа передачи (через Euroclear, Clearstream или согласованную клиринговую систему).

По запросу продавца с согласия покупателя может осуществляться замена (substitution) ценных бумаг, эквивалентных приобретенным, на другие, согласованные сторонами (путем одновременных встречных переводов ценных бумаг).

В Глобальном соглашении предусматриваются случаи неисполнения сторонами сделки РЕПО своих обязательств и их последствия. К случаям неисполнения отнесены неспособность покупателя уплатить покупную цену, а продавца — выкупную цену в установленную дату, нарушение обязательства поставить ценные бумаги в дату покупки (выкупа), неспособность уплатить причитающуюся сумму и др. В указанных случаях исполнившая свои обязательства сторона обязана вручить уведомление о неисполнении стороне-нарушителю.

В практике международных финансовых рынков широко распространены сделки так называемого трехстороннего РЕПО (triparty repurchase agreement) с участием агента, действующего в интересах сторон (repurchase service agent). В качестве такого агента на международном уровне обычно действуют международные центральные депозитарии ценных бумаг Euroclear, Clearstream <1>.

———————————

<1> Анализ соглашений трехстороннего РЕПО см.: Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. М., 2009 (Серия «Библиотека центра исследований платежных систем и расчетов»).

 

Международные сделки кредитования ценными бумагами регулируются Глобальным генеральным соглашением о кредитовании ценными бумагами 2000 г. (Global Master Securities Lending Agreement, GMSLA), разработанным ISLA с подчинением английскому праву. По своей конструкции Глобальное соглашение кредитования сходно с Глобальным соглашением РЕПО. Аналогично услугам трехстороннего РЕПО международные центральные депозитарии ценных бумаг оказывают услуги по кредитованию ценными бумагами.

 

10.5. Международные сделки с производными финансовыми инструментами (деривативами)

 

Определения дериватива даются в различных документах международных организаций и зарубежных регулирующих органов. Банк международных расчетов определяет дериватив как финансовый контракт, стоимость которого зависит от стоимости одного или более лежащих в основе его активов, ставок или индексов. Зависимый (производный) от основных (базовых) активов характер деривативов не означает, что права по деривативу распространяются и на базовый актив. Последнее зависит от срока исполнения обязательств, предметом которых является базовый актив. Кроме того, хотя деривативы и связаны с возникновением прав и обязанностей в отношении базового актива, но сделки с ними не всегда приводят к фактической передаче такого актива.

Деривативы в зависимости от содержания возникающих обязательств подразделяются на 1) форвардные контракты; 2) фьючерсные контракты; 3) опционные контракты; 4) свопы. Форвардный и фьючерсный контракты представляют собой обязательство купить или продать определенное количество валюты по курсу или выплатить проценты по ставке, согласованной в момент заключения контракта. Отличия фьючерсного контракта от форвардного заключаются в основном в правилах совершения сделок. Фьючерсные контракты являются почти всегда биржевыми, их условия стандартизированы биржевыми правилами, исполнение предполагает, как правило, выплату разницы в курсе или процентных ставках, при заключении требуется внесение гарантийного депозита (маржи) и др.

Опционный контракт порождает право (но не обязанность) покупателя купить (продать) валюту по согласованному курсу (валютные опционы) или привлечь (разместить) денежные средства в валюте по согласованной процентной ставке (процентные опционы) в течение определенного времени в обмен на уплату определенной суммы (премии). Выделяют следующие основные виды валютных опционов: на покупку (Call) и на продажу валюты (Put). Процентные опционы можно подразделить на опционы по процентным ставкам и опционы на разницу между ставками. Последние позволяют покупателю получить от продавца опциона разницу между рыночной ставкой или учетной ставкой в день исполнения и ставкой опциона в рассматриваемый период.

Своп (от англ. to swap — менять) — сделка, порождающая встречные обязательства по обмену эквивалентных сумм в различных валютах с возмещением (иногда только разницы) в одну или несколько определенных дат (валютный своп) или процентными ставками (процентный своп) с выплатой разницы в процентных ставках.

Одним из наиболее быстро развивающихся в международном масштабе продуктов являются кредитные свопы, базовым активом которых является кредитный риск, вытекающий из долговых обязательств и (или) кредитоспособности третьего лица (должника по кредитному обязательству).

С учетом развития электронных торговых систем для биржевых деривативов (фьючерсов, опционов) большое значение приобретают критерии признания соответствующего финансового рынка внутренним или иностранным (т.е. нерегулируемым). Признание рынка деривативов иностранным порождает коллизионные проблемы, связанные с необходимостью установления права, применимого к сделке с деривативом и контракту с базисным активом, когда они заключаются или исполняются на разных рынках. В отношении сделок, совершаемых на иностранном рынке деривативов с участием посредников, также возникает вопрос о праве, применимом к обязательствам того или иного посредника (иностранных банков-корреспондентов и (или) иностранного клирингового учреждения). На организованных рынках данный вопрос решается биржевыми правилами (обычно применимым правом является право государства места нахождения биржи), но данные правила распространяются только на его участников, поэтому взаимоотношения между банком и клиентом не обязательно будут регулироваться правом рынка (правом места нахождения биржи). Следует учитывать и возможность применения оговорки о публичном порядке с точки зрения действия законодательства об азартных играх и пари, поскольку в некоторых странах сделки с деривативами отнесены к азартным играм и пари.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code