Глава 9. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ БАНКОВСКИХ СДЕЛОК

9.1. Общая характеристика международных банковских сделок

 

Современное состояние мировой экономики характеризуется возрастающим доминированием сфер предпринимательской деятельности, связанных с международным финансовым посредничеством, частью которого является международный банковский сектор.

Основными целями международного банковского сектора являются:

— аккумулирование денежных средств и дальнейшее их предоставление субъектам международных экономических отношений в виде кредитов;

— осуществление международных расчетов;

— финансирование внешнеэкономических сделок (торговое финансирование).

Международный банковский сектор обеспечивается механизмами финансовой инфраструктуры (коммуникационные, платежные, клиринговые, расчетные системы).

В институциональном аспекте международный банковский сектор характеризуется деятельностью международных (глобальных) банков и международных банковских групп (банковских холдингов), а также офшорных банков.

Таковы, в самом упрощенном виде, характерные признаки международного банковского сектора, понимание которых является важным для правового регулирования частноправовой составляющей — международных банковских сделок.

Правоотношения, возникающие при совершении международных банковских сделок, являются отношениями, осложненными иностранным элементом. Международные банковские сделки могут быть охарактеризованы как трансграничные (cross-border) сделки с участием банка или иного кредитного учреждения, обладающего специальной правоспособностью на осуществление банковской деятельности. Специальная правоспособность банка подтверждается лицензией или иным разрешением уполномоченного государственного органа. Трансграничность может проявляться следующим образом:

— при нахождении сторон международной банковской сделки в различных государствах (банк и клиент, банки при межбанковских сделках);

— при нахождении в различных государствах банков, входящих в синдикат (при синдицированном кредитовании);

— при нахождении в различных государствах финансовой инфраструктуры и обслуживаемых банков (платежная система и ее участники).

Международные банковские сделки также могут быть охарактеризованы как трансвалютные (cross-currency), когда сделка совершается в валюте, отличной от валюты, являющейся национальной для одной из сторон. Разновидностью трансвалютных сделок являются евровалютные (euro-currency) сделки, совершаемые в иностранной для обеих сторон сделки валюте <1>.

———————————

<1> Крупнейшим евровалютным рынком является Лондон. Противоположностью евровалютных сделок являются сделки с иностранной валютой (foreign currency), совершаемые в национальной для одной из сторон сделки валюте. Возможна также мультивалютность (multicurrency) при возможности совершения сделки в одной из нескольких валют.

 

Необходимо отметить следующие особенности, присущие правовому регулированию международных банковских сделок.

Важно учитывать, во-первых, роль международных принципов и стандартов, которые определяют рамочные требования к банковскому регулированию и надзору. В их числе можно отметить документы Банка международных расчетов <1> — Ключевые принципы эффективного банковского надзора, Ключевые принципы для системно значимых платежных систем, Всемирного банка — Принципы эффективной несостоятельности и прав кредитора, ФАТФ <2> — 40 рекомендаций, 9 специальных рекомендаций.

———————————

<1> Bank for International Settlements, создан в 1930 г., штаб-квартира в г. Базеле, Швейцария.

<2> Межправительственная организация Financial Action Task Force on Money LaunderingFATF, создана в 1989 г., штаб-квартира в г. Париже, Франция.

 

Международный валютный фонд (МВФ) и Всемирный банк проводят оценку соответствия международным принципам и стандартам практики банковского регулирования и надзора различных стран в рамках Программы оценки финансового сектора (FSAP) <1>. Оценка и публикация отчетов осуществляются на добровольной основе (опубликовано более 700 отчетов). Для банковского сектора важную роль имеет находящийся за рамками FSAP документ Банка международных расчетов «Международная конвергенция измерения капитала и стандартов капитала: новые подходы» («Базель II»).

———————————

<1> Программа создана в 1999 г. в рамках МВФ.

 

Во-вторых, влияние норм международного регулирования финансовых услуг: для стран — членов ВТО действует Приложение по финансовым услугам к Генеральному соглашению по торговле услугами (ГАТС), в котором приведен перечень банковских услуг.

В-третьих, влияние норм европейского права: Директивы от 20 марта 2000 г. N 2000/12/ЕС «Об учреждении и ведении бизнеса кредитными учреждениями» (в редакции Директивы N 2006/48/ЕС, интегрирующей в европейское право требования «Базеля II»), Директивы от 19 мая 1998 г. N 98/26/ЕС «Об окончательности расчета в платежных системах и системах расчета по ценным бумагам», Директивы от 6 июня 2002 г. N 2002/47/ЕС «О соглашениях финансового обеспечения».

В-четвертых, влияние норм национального банковского регулирования, в частности:

1) норм банковского законодательства — приводят к возникновению у банков при совершении ими международных банковских сделок не только договорных обязательств, но и дополнительных публичных обязанностей, которые могут ограничивать правоспособность банка (например, через вид лицензии, обязательные нормативы или иные требования, касающиеся надежности и платежеспособности);

2) норм валютного законодательства — обусловливают возможности банка по совершению международных банковских сделок как количественно (по валюте сделки, срокам, суммам), так и качественно (по видам совершаемых сделок);

3) норм законодательства о противодействии отмыванию доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма — обусловливают совершение международной банковской сделки выполнением определенных требований (идентификация, обязательный контроль, сообщение о подозрительных сделках и т.п.). Могут приводить к невозможности совершения международной банковской сделки (в силу права или обязанности банка отказать в совершении сделки при несоблюдении установленных требований или при ее подозрительности).

В-пятых, влияние норм законодательства об информационных технологиях: большинство межбанковских сделок совершаются путем обмена электронными сообщениями, в связи с чем возникают вопросы признания юридической и доказательственной силы таких сообщений. В некоторых случаях совершение сделки невозможно без использования электронных средств, например при оказании банковских интернет-услуг.

Говоря об источниках правового регулирования международных банковских сделок, можно отметить документы, разработанные:

Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), в частности Нью-Йоркскую конвенцию о международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 г., Нью-Йоркскую конвенцию о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., Типовой закон о международных кредитовых переводах 1992 г., Правовое руководство по электронному переводу средств 1987 г.;

Международной торговой палатой, в частности Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г., Унифицированные правила по гарантиям с платежом по требованию 1993 г., Унифицированные правила по инкассо 1995 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 2007 г.;

Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) — Оттавские конвенции 1988 г. о международном лизинге и международном факторинге.

Приведенный перечень источников позволяет сделать вывод о большой степени унификации (гармонизации) в сфере международных банковских сделок.

К международным банковским сделкам традиционно относятся международный кредитовый перевод, документарный аккредитив, документарный инкассо, банковская гарантия, международный вексель. В связи с развитием современных информационных технологий и международной практики появились новые формы осуществления международных банковских сделок — электронный перевод, SWIFT, международный резервный аккредитив, кредитные сделки и др. <1>.

———————————

<1> Более подробный анализ правового регулирования международных банковских сделок см.: Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. М., 2009. (Серия «Библиотека центра исследований платежных систем и расчетов»); Кредитные организации в России / Под ред. Е.А. Павлодского. М., 2006. С. 235 — 244 (автор раздела — Л.А. Новоселова).

 

9.1.1. Правовое регулирование международного кредитового перевода

 

Международный кредитовый перевод по своей правовой природе представляет собой последовательность сделок, которая начинается с передачи перевододателем (инициатором) поручения перевода в свой банк, после чего может следовать серия межбанковских переводов между банками-корреспондентами (банками-посредниками), и заканчивается принятием поручения перевода к исполнению банком бенефициара в пользу бенефициара. Перевод является кредитовым, поскольку инициатива его совершения принадлежит плательщику (перевод, инициируемый бенефициаром, является дебетовым). Перевод является международным, если банки-участники расположены на территории различных государств (основной признак), а также если его предметом является предоставление перевододателем, расположенным на территории одного государства, в распоряжение бенефициара, расположенного на территории другого государства, определенной денежной суммы в согласованной сторонами валюте (факультативный признак).

Говоря об источниках правового регулирования международного кредитового перевода, необходимо указать на Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международных кредитовых переводах» 1992 г. (далее — Типовой закон) и Директиву Европейского Союза от 27 января 1997 г. N 97/5/ЕС «О трансграничных кредитовых переводах» (далее — Директива о кредитовых переводах).

Важнейшей частью Типового закона является определение обязанностей отправителя платежного поручения и банка-получателя, а также структуры ответственности сторон. Понятие «отправитель платежного поручения» включает в себя перевододателя кредитового перевода, обслуживающий его банк и банки-посредники. Все они объединены обязанностью направления своего платежного поручения следующему участнику перевода вплоть до банка-получателя, обслуживающего бенефициара. Банки (за исключением банка-бенефициара) выступают в отношении платежных поручений в роли как отправителей, так и получателей. Юридическим фактом, порождающим обязанность перевододателя произвести платеж, является акцепт со стороны банка-получателя. Расчет (операции списания и зачисления денежных средств по счетам) может прямо следовать за акцептом или быть обусловленным будущей датой (датой валютирования).

Типовой закон уделяет особое внимание определению момента окончательности платежа, т.е. момента, когда кредитовый перевод считается завершенным. В качестве такого момента ст. 6 Типового закона указывает на момент использования банком-получателем денежных средств, кредитованных на его счет, или, если они не используются, на следующий рабочий день банка после дня, на который кредитованные средства представляются для использования и банку-получателю становится известно об этом факте. Исключение составляет случай, когда банком-посредником является центральный банк, а также перевод на нетто-основе — окончательность наступает в момент окончательности расчета для банка-получателя.

Банк-отправитель, исполнивший свои обязательства перед банком-получателем, освобождается от ответственности за неполучение денежных средств бенефициаром. В то же время согласно ст. ст. 8 и 10 Типового закона обязанность банка-получателя наступает только после акцепта платежного поручения банка-отправителя. Поскольку кредитовый перевод завершается акцептом платежного поручения банком бенефициара в интересах бенефициара (ст. 19), то банк, не являющийся банком бенефициара, обязан выдать собственное платежное поручение. Банк-получатель обязан исполнить платежное поручение либо направить уведомление об отклонении в срок, установленный ст. 11 Типового закона. В противном случае банк-получатель считается акцептовавшим платежное поручение.

Согласно ст. 19 Типового закона по завершении кредитового перевода банк бенефициара становится должником бенефициара в размере акцептованного им платежного поручения. В данный момент банки-участники исполняют свои обязательства перед перевододателем, а перевододатель — перед бенефициаром. Что касается юридических последствий незавершения кредитового перевода, то банковской практикой была выработана такая мера правовой защиты, как гарантия возврата, которая применяется по всей цепочке участников перевода. Эта цепочка начинается с банка перевододателя, который обязан возместить перевододателю сумму перевода с процентами за период, начинающийся со дня платежа и заканчивающийся в день возмещения средств, и заканчивается банком, не завершившим кредитовый перевод.

В соответствии с Директивой о кредитовых переводах существенным признаком надлежащего исполнения поручения перевода является исполнение в течение согласованного времени и в полном размере. В соответствии со ст. 6 Директивы о кредитовых переводах кредитное учреждение обязано исполнить поручение перевода в течение времени, согласованного с инициатором (бенефициаром). При нарушении согласованного периода времени или по истечении пятого банковского рабочего дня (за датой акцепта поручения или кредитования) кредитное учреждение обязано предоставить инициатору (бенефициару) компенсацию, включая проценты, за исключением случаев, когда нарушение произошло по вине самого бенефициара.

Размер ответственности кредитного учреждения инициатора в случае незавершения трансграничного кредитового перевода ограничен суммой 2500 евро, суммой процентов, а также сборов, уплаченных инициатором. Возмещение предоставляется инициатору в течение 14 банковских рабочих дней с даты его запроса (возможно после истечения согласованного периода или пятого банковского рабочего дня за датой акцепта). Кредитное учреждение инициатора освобождается от ответственности за незавершение перевода, если это явилось результатом ошибки или упущения в инструкциях инициатора либо неисполнения посредником, избранным инициатором, своих обязательств. Однако кредитное учреждение должно прилагать усилия по возврату суммы перевода. Если перевод не завершен из-за неисполнения своих обязательств посредником, избранным кредитным учреждением бенефициара, последнее обязано уплатить бенефициару сумму до 12500 евро. Посредник несет ответственность, если: 1) перевод не совершен в течение согласованного периода времени или по истечении пятого банковского рабочего дня, следующего за предполагаемой датой акцепта (ст. 6 Директивы), или 2) поручение на перевод исполнено ненадлежащим образом (ст. 8 Директивы). Посредник не несет ответственность за ошибки или упущения, вызванные инструкциями другого кредитного учреждения.

Новым этапом в регулировании кредитовых переводов стало принятие Директивы Европейского парламента и Совета N 2007/64/ЕС от 13 ноября 2007 г. о платежных услугах на внутреннем рынке. В соответствии с этой Директивой кредитовые переводы в рамках ЕС уже не рассматриваются в качестве трансграничных и должны осуществляться по единым правилам. В связи с этим в ней предусмотрено, что Директива о кредитовых переводах 1997 г. подлежит отмене с 1 ноября 2009 г.

Специальные коллизионные нормы, касающиеся международного кредитового перевода, содержатся на национальном уровне в ЕТК США (ст. 4A-507), а на международном — в Типовом законе. Несмотря на то что в ходе принятия Типового закона коллизионные нормы были исключены из основного текста и рекомендованы для факультативного использования государствами, их содержание представляет практический интерес. Общим подходом является привязка к праву страны, где находится сторона, осуществляющая решающее исполнение (место нахождения банка-получателя в отношениях с отправителем, банка бенефициара — в отношениях с бенефициаром).

 

9.1.2. Электронный перевод денежных средств. SWIFT

 

Бурное развитие информационных технологий и их широкое использование банками в своей деятельности привели к появлению такого понятия, как «электронный перевод денежных средств» (electronic funds tmnsfer, EFT). Указанное понятие включает в себя, применительно к международному кредитовому переводу, возможность его осуществления с использованием электронных средств.

В 1987 г. ЮНСИТРАЛ было принято детальное Правовое руководство по электронному переводу денежных средств (Legal Guide on Electronic Funds Transfer, далее — Правовое руководство), которое сохраняет актуальность до настоящего времени. Правовое руководство содержит большое количество положений, касающихся договорных отношений участников электронного перевода и различных аспектов самого перевода. Электронный перевод определяется Правовым руководством (п. 6) как перевод, при котором одна или более операций в процессе такого перевода, ранее выполнявшихся при помощи бумажных документов, теперь осуществляется электронными методами. Наиболее важным из указанных методов является замена бумажного поручения перевода, подписанного собственноручной подписью, электронным сообщением, подписанным электронным способом, передаваемым по компьютерной сети. В связи с этим Правовое руководство устанавливает следующий перечень требований к таким поручениям перевода и обязательствам сторон:

— в отношении них применяется так называемое неофициальное установление подлинности (когда происходит только указание на источник) в отличие от официального (нотариального и т.п.) с целью облегчить доказывание фактов ненадлежащего исполнения, подделки подписи, ошибок или иных фактов;

— при использовании полной формы поручения перевода оно является единственным юридически значимым документом, достаточным для совершения перевода денежных средств, при сокращенной форме необходим оригинал поручения перевода;

— должны быть согласованы форматы поручений перевода в целях упрощения автоматизированной обработки и обеспечения совместимости при межбанковских расчетах; несоблюдение форматов банком-отправителем влечет его обязанность возместить ущерб банку-получателю вследствие допущенных ошибок и расходы по поиску и устранению нарушений;

— должны устанавливаться основания определения убытков и принципы их распределения с учетом применимых правовых средств ограничения ответственности банка-отправителя (оговорки в отношении оснований ответственности и видов убытков).

Правовое руководство следует рассматривать с учетом двух Типовых законов («Об электронной коммерции» 1996 г., «Об электронных подписях» 2001 г.), принятых ЮНСИТРАЛ позднее и регулирующих общие вопросы придания юридической силы электронным сообщениям и электронным подписям <1>.

———————————

<1> См. также п. 6.5 настоящего тома учебника.

 

Главным международным оператором услуг электронного обмена финансовыми сообщениями является Сообщество международных интербанковских финансовых телекоммуникаций (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication, SWIFT), созданное в 1973 г. 239 банками из 15 стран в форме акционерного общества бельгийского права. Целью деятельности SWIFT является обеспечение надежного и безопасного электронного обмена стандартизированными финансовыми сообщениями, в частности сообщениями о денежных переводах.

Отношения SWIFT и пользователей регулируются Руководством пользователя SWIFT (SWIFT User Handbook). Наибольший интерес с частноправовой точки зрения представляют «Общие положения и условия» (General Terms and Conditions), которые определяют взаимные обязательства SWIFT и пользователей, основания и пределы ответственности SWIFT.

В соответствии с общими положениями и условиями SWIFT обязуется предпринимать все оправданные с коммерческой точки зрения усилия для предоставления услуг и продуктов SWIFT, а также гарантирует аккуратное их предоставление в соответствии со сложившейся практикой. Вместе с тем SWIFT не дает никаких гарантий, что предоставление услуг и продуктов будет бесперебойным, безошибочным или что все дефекты будут устранены. SWIFT вправе приостановить предоставление услуг и продуктов полностью или частично по основаниям, предусмотренным общими положениями и условиями.

Общая ответственность SWIFT перед всеми пользователями по искам, предъявляемым в течение года в связи с предоставлением или использованием услуг и продуктов SWIFT, ограничена 10 млн. евро. Если общая сумма исков, предъявленных SWIFT в течение года, превышает данную сумму, то сумма каждого удовлетворенного иска должна быть уменьшена пропорционально той части, в которой данный иск относится к сумме всех удовлетворенных исков, предъявленных SWIFT в течение года.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code