5.2. Определение права, применимого к договору, на основе коллизионных норм

5.2.1. Общие положения

 

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве выбор применимого права осуществляют правоприменительные органы.

При этом порядок определения права, применимого к договорам, основывается на общей схеме, предусмотренной в предпосланной всему разд. VI «Международное частное право» ст. 1186 ГК РФ, устанавливающей перечень и иерархию источников, определяющих применимое право.

Следуя этой схеме при решении вопроса о применимом праве к договорам, в первую очередь необходимо установить, имеются ли в данной области международные договоры, в которых участвует РФ, и только при отсутствии таких договоров или регулирования в них поставленных вопросов обращаться к ГК РФ и другим законам РФ, содержащим коллизионные нормы.

Учитывая, что решение проблемы применимого права возможно коллизионным и материально-правовым методами, следует обратить внимание на общее положение п. 3 ст. 1186 ГК РФ, согласно которому, если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Данное положение ст. 1186 ГК РФ отражает не только объединение двух методов регулирования договоров, осложненных иностранным элементом, но и определяет иерархию применения этих методов. Обращение к коллизионному методу предусмотрено в том случае, если не имеется международного договора РФ, который содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему договору.

При этом следует отметить, что наличие международных договоров, содержащих унифицированные материально-правовые нормы, не исключает выбора применимого права сторонами договора, поскольку действующие в настоящее время такие международные договоры, например Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция) 1980 г., носят диспозитивный характер и применяются, если стороны договора полностью или частично не исключили их применение. Однако применение таких международных договоров не может быть исключено правоприменяющими органами. Следовательно, к вопросам, полностью урегулированным такими международными договорами, применение коллизионных норм исключается для правоприменяющих органов (судов, арбитражей). В этом случае коллизионный вопрос возникает только в связи с восполнением пробелов конвенций, содержащих унифицированные материально-правовые нормы, для определения субсидиарного статута регулирования.

Так, например, если возникает вопрос о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, международного финансового лизинга, применяются соответственно положения Венской конвенции 1980 г., Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г., и в отношении решенных в них вопросов коллизионный метод исключается. Необходимость обращения к нему возникает только для определения субсидиарного статута, восполняющего пробелы конвенций.

Иная ситуация возникает в отношении таких видов внешнеэкономических договоров, как, например, договор строительного подряда, кредитный договор и многие другие, где не достигнута материально-правовая унификация. Для определения применимого права к этим договорам изначально (при отсутствии соглашения сторон о выборе права) подлежат применению коллизионные нормы.

Таким образом, руководствуясь общей схемой, начертанной п. 3 ст. 1186 ГК РФ для определения применимого права к договорам, следует в первую очередь выяснить, имеются ли в этой области подлежащие применению международные договоры РФ, содержащие материально-правовые нормы. Если такие договоры есть, то к вопросам, полностью урегулированным нормами международных договоров, применение коллизионных норм правоприменяющими органами исключается, поскольку к ним применяются унифицированные материально-правовые нормы, и только при отсутствии таких договоров они обращаются непосредственно к коллизионным нормам.

Особое значение для определения права, применимого к договорам, имеет общее положение ст. 1186 ГК РФ, подтверждающее разный подход к определению применимого права государственными судами и международным коммерческим арбитражем <1>.

———————————

<1> См. об этом: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 317 (автор комментария — А.С. Комаров); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. 3-е изд., испр. и доп. М., 2010. С. 388 — 391 (автор комментария — А.Л. Маковский).

 

Как предусмотрено п. 1 ст. 1186 ГК РФ, особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, установлены Законом РФ «О международном коммерческом арбитраже» <1>. Согласно п. 2 ст. 28 этого Закона международный коммерческий арбитраж определяет применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

———————————

<1> См. об этом: Бардина М.П. Особенности определения применимого права международным коммерческим арбитражем // Государство и право. 2011. N 10.

 

Изначально особый подход к определению применимого права международным коммерческим арбитражем был предусмотрен в п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., участницей которой РФ является как правопреемница СССР. Указанное положение Конвенции, нередко именуемое «формулой Конвенции», было включено и в Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1986 г. (п. 2 ст. 28), на основе которого принят и Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже».

Таким образом, если при выборе применимого права государственные суды РФ должны основываться только на коллизионных нормах правовой системы РФ, международный коммерческий арбитраж, имеющий местонахождение в РФ, пользуясь предоставленной ему большей свободой, определяет применимые коллизионные нормы. Такой арбитраж применяет коллизионные нормы российского права (которые будут рассмотрены в этом разделе далее), если сочтет их применимыми при рассмотрении конкретного спора. Соответствующее положение содержится в § 26 «Применимое право» Регламента МКАС при ТПП РФ 2006 г., примеры из практики которого могут служить иллюстрацией применения рассматриваемых далее коллизионных норм.

Наряду с определением применимого права на основе выбранных арбитрами коллизионных норм, в практике международного коммерческого арбитража в настоящее время сложились и иные методы определения применимого права — на основе принципа тесной связи и на основе метода прямого выбора — без обращения к коллизионным нормам <1>.

———————————

<1> См.: Кабатова Е.В. Прямой выбор применимого права в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. статей к 75-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 229 — 237.

 

При обращении к коллизионному методу, следуя установленной иерархии источников, в первую очередь необходимо выяснить, имеются ли международные договоры, содержащие унифицированные коллизионные нормы, в которых участвует Российская Федерация.

Из международных конвенций, содержащих унифицированные коллизионные нормы о праве, применимые к договорам, Российская Федерация участвует в региональных документах — Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция), Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. (Киевское соглашение). В подготовленной на смену Минской конвенции Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г. (Кишиневская конвенция), вступившей в силу в 2006 г., также содержащей унифицированные коллизионные нормы, Российская Федерация не участвует.

Указанные договоры предусматривают подчинение прав и обязанностей сторон по сделке законодательству места ее совершения, используя привязку, которая была предусмотрена для внешнеторговых сделок в советский период. Несмотря на отказ (как будет показано далее) от такого формального и устаревшего подхода еще в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (ОГЗ) 1991 г., коллизионные нормы Киевского соглашения 1992 г. и Минской конвенции 1993 г. имеют приоритет перед современными коллизионными правилами ГК РФ, что важно иметь в виду сторонам при заключении договоров, когда они могут предусмотреть применимое право. Этот ушедший в прошлое в современном международном частном праве подход сохранен наряду с другими устаревшими нормами и в Кишиневской конвенции 2002 г., что очевидно не свидетельствует в пользу ее ратификации Российской Федерацией. Как отмечает В.П. Звеков, в России и некоторых других странах СНГ сегодня параллельно действуют две системы коллизионных норм: одна представлена правилами гражданских кодексов и законов о международном частном праве, отражающими современные тенденции в коллизионном праве, а вторая — правилами международных договоров, ориентированными на коллизионные предписания ранее действовавшего законодательства <1>.

———————————

<1> Звеков В.П. К вопросу о соотношении международного частного и международного публичного права // Право международных экономических отношений: Сб. статей / Отв. ред. Н.Г. Доронина. М., 2005. С. 30 — 31.

 

Поскольку имеющие приоритет международно-договорные коллизионные нормы содержатся только в региональных соглашениях, в которых участвует ограниченный круг стран, основным источником коллизионного регулирования в определении права, применимого к договорам, в Российской Федерации являются коллизионные нормы российского законодательства, содержащиеся главным образом в ГК РФ, а также в КТМ РФ и СК РФ.

 

5.2.2. Российское законодательство

 

Действующие в настоящее время нормы коллизионного регулирования части третьей ГК РФ 2013 г. представляют собой четвертое поколение коллизионных норм, определяющих право, применимое к договорам, которые существенно отличаются от ранее действовавшего регулирования.

В процессе развития отечественного законодательства предусматривались различные подходы к определению применимого права при отсутствии соглашения. Краткий обзор предшествующих норм важен для того, чтобы увидеть развитие коллизионного регулирования в этой области. К тому же при определении права, применимого к договорам, заключенным до вступления в силу нового законодательства, как правило, применяются коллизионные нормы, действующие на дату заключения договора, т.е. нормы, которые могут содержаться в ГК РСФСР 1964 г. и ОГЗ 1991 г., ГК РФ 2002 г.

А. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (ст. 129) и ГК РСФСР 1964 г. (ст. 566) содержали первое поколение коллизионных норм, определяющих право, применимое к договорам, и предусматривали только определение права, применимого к внешнеторговым сделкам, исходя из формального критерия, согласно которому права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по законам места ее совершения.

Формула прикрепления — место совершения сделки — lex loci contractus — одна из самых давних в определениях применимого к договору права. Этот подход, как отмечает Т. Бендевский, считался наиболее понятным и логичным в Средние века, когда отсутствовали эффективные средства транспортировки и коммуникаций, из-за чего договоры часто заключались в присутствии сторон на ярмарках, проходивших в торговых центрах, в результате чего связь договора с местом его заключения являлась логическим основанием применения этого права <1>.

———————————

<1> См.: Бендевский Т. Международное частное право: Учебник / Пер. с македонского С.Ю. Клейн; отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005. С. 336.

 

В настоящее время договоры все чаще заключаются между отсутствующими сторонами с использованием современных технологий: телексов, факсов, электронной почты и т.д., в связи с чем место заключения договора теряет какое-либо значение для регулирования прав и обязанностей его сторон. К тому же если договоры заключаются на борту самолета или на борту судна, определение места совершения договора может быть практически невозможным.

В отечественном законодательстве коллизионная норма, основанная на lex loci contractus, действовала более 30 лет до появления нового подхода в ОГЗ 1991 г., вступивших в силу с 3 августа 1992 г. Прекращение действия ГК РСФСР 1964 г., в котором содержалась ст. 566, не означало прекращения применения этого подхода. Во-первых, применение нормы, отсылающей к закону места совершения сделки, сохранялось при определении права, применимого к договорам, заключенным в период действия ГК РСФСР, хотя спор из такого договора рассматривался в период действия ОГЗ 1991 г. или ГК РФ 2002 г.

Например, МКАС при ТПП РФ в решении от 7 октября 1999 г. по делу N 211/1998 по иску российской организации к алжирской фирме о возмещении стоимости недостачи товара, поставленного по контракту от 2 мая 1991 г., признал применимой для определения применимого права коллизионную норму, действующую в России на дату заключения контракта и содержащуюся в ст. 566 ГК РСФСР <1>.

———————————

<1> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 — 2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2002. С. 156 — 157.

 

В решении МКАС от 28 июля 2003 г. по делу N 157/2002 (после вступления в силу части третьей ГК РФ) по иску российской организации к фирме из ОАЭ о расторжении Соглашения от 11 октября 1979 г. МКАС признал применимой коллизионную норму, действовавшую на дату заключения Соглашения, установив, что в силу ст. 566 ГК РСФСР 1964 г. права и обязанности сторон по Соглашению определяются по законам места совершения сделки. Поскольку, как указывалось в самом Соглашении, оно было подписано в г. Москве, МКАС счел, что к правам и обязанностям сторон подлежит применению российское право <1>.

———————————

<1> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 154 — 155.

 

Во-вторых, коллизионная норма, отсылающая к праву места совершения сделки, продолжает применяться в настоящее время в тех случаях, когда подлежат применению коллизионные нормы международных договоров РФ — Минской конвенции 1993 г. и Киевского соглашения 1992 г.

Например, в решении МКАС от 7 декабря 2005 г. по делу N 83/2004 по иску российской организации к организации Республики Казахстан МКАС счел применимой коллизионную норму, содержащуюся в п. «е» ст. 11 Киевского соглашения, согласно которой права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места совершения сделки.

Б. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.

Отказ от формального подхода к определению права, применимого к договору, основанного на месте заключения внешнеторговой сделки, и установление совершенно иных критериев произошли во втором поколении коллизионных норм, содержавшихся в ОГЗ 1991 г. Согласно п. 1 ст. 166 «Обязательства по внешнеэкономическим сделкам» ОГЗ 1991 г. при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом — в договоре купли-продажи; наймодателем — в договоре имущественного найма; лицензиаром — в лицензионном договоре о пользовании исключительными или аналогичными правами; хранителем — в договоре хранения; комиссионером в договоре комиссии; поверенным в договоре поручения; перевозчиком — в договоре перевозки; экспедитором — в договоре транспортной экспедиции; страховщиком — в договоре страхования; кредитором — в кредитном договоре; дарителем — в договоре дарения; поручителем — в договоре поручительства; залогодателем — в договоре залога.

В практике применения п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. при рассмотрении споров большинство примеров касаются применения права страны продавца, что обусловлено преобладанием договора международной купли-продажи в международном обороте. При этом арбитры, выбирая из предложенных в п. 1 ст. 166 критериев, чаще основывались на месте учреждения предприятия продавца. Например, при разрешении одного из дел арбитры пришли к выводу о применении права Египта, так как продавцом по контракту являлась фирма, учрежденная в Египте. Реже арбитры руководствовались тем, где находится основное место деятельности продавца. Например, в одном из решений арбитры признали применимым к договору право Германии, поскольку на территории этой страны продавец осуществлял основную деятельность, производя сборку товара и его отгрузку.

Включая рассмотренные коллизионные нормы в п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. законодатель не разъяснял, по какому принципу определялась названная для каждого договора сторона, на основе места жительства, учреждения или основного места деятельности которой определялось подлежащее применению право. Вместе с тем ответ на этот вопрос вполне очевидно вытекает из п. 5 ст. 166 ОГЗ 1991 г., где предусматривается, что ко всем договорам, не упомянутым в ст. 166, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для исполнения договора. Таким образом, коллизионные нормы п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. фактически являлись реализацией этого общего подхода, предусмотренного п. 5 ст. 166 ОГЗ, для 13 видов договоров, в которых законодатель называл стороны, осуществляющие исполнение, имеющее решающее значение для договора, определяя, таким образом, применимое право.

Хотя данный подход был нововведением для национального законодательства, он использовался и ранее в унификационных актах СЭВ. Речь идет о таких документах, как Общие условия поставок СЭВ (ОУП СЭВ), Общие условия монтажа СЭВ (ОУМ СЭВ), Общие условия технического обслуживания СЭВ (ОУТО СЭВ), которые содержали унифицированные коллизионные нормы, отсылающие к праву страны продавца для восполнения пробелов в этих актах. Таким образом, этот принцип был хорошо знаком отечественным участникам внешнеторговых отношений в рамках СЭВ.

Так, в п. 1 § 122 ОУП СЭВ предусматривалось, что к отношениям сторон по поставкам товаров, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактами или настоящими Общими условиями поставок, применяется материальное право страны продавца <1>.

———————————

<1> См.: Розенберг М.Г. Международное регулирование поставок в рамках СЭВ. М., 1989. С. 22 — 27; Бардина М.П. Унификационные акты СЭВ в области регулирования внешней торговли // Советский ежегодник международного права 1987 г. М., 1988. С. 236 — 238.

 

Для ряда внешнеэкономических договоров ст. 166 ОГЗ 1991 г. установила специальные коллизионные нормы, а именно: к договорам о производственном сотрудничестве, специализации и кооперировании, выполнении строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству предусматривалось применение права страны, где такая деятельность осуществляется или создаются предусмотренные договором результаты.

В решении МКАС от 24 января 2000 г. по делу N 417/1998 по иску кипрской фирмы к российской организации в связи с неоплатой стоимости работ по проектированию и капитальному строительству, выполненных по контракту, арбитры руководствовались п. 2 ст. 166 ОГЗ 1991 г., предусматривающим, что права и обязанности сторон, вытекающие из договора по капитальному строительству, определяются по праву страны, где такая деятельность осуществляется. Поскольку строительство объекта, являвшегося предметом спора, велось на территории РФ, к разрешению спора по вопросам, не урегулированным контрактом, было применено российское право <1>.

———————————

<1> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 — 2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. С. 193 — 194.

 

Специальные коллизионные нормы были предусмотрены в ст. 166 ОГЗ 1991 г. к договору о создании совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан (права страны, где учреждено совместное предприятие), к договору, заключенному на аукционе, в результате конкурса или на бирже (право страны, где проводился аукцион, конкурс или находилась биржа).

Установив в ОГЗ 1991 г. новое, по сравнению с прежним законодательством, коллизионное регулирование для внешнеэкономических сделок, законодатель сохранил определение применимого права для сделок, не являвшихся внешнеэкономическими сделками, по праву места ее совершения (п. 2 ст. 165 ОГЗ 1991 г.), создав, таким образом, дуализм в коллизионном регулировании определения права, применимого к договорам.

В. Часть третья ГК РФ 2002 г.

Дальнейшее развитие определения применимого права к договору произошло с введением в действие с 1 марта 2002 г. части третьей ГК РФ, содержащей третье поколение норм коллизионного регулирования в этой области. В ней установлен общий порядок выбора права к договорным обязательствам, без деления договоров на внешнеэкономические и иные договоры, осложненные иностранным элементом, что означало отказ от дуализма в регулировании, известного ОГЗ 1991 г.

Определение применимого права в ГК РФ основано для большинства договоров на принципе наиболее тесной связи договора с правом определенной страны, а для отдельных видов договоров — на традиционных коллизионных нормах.

Принцип тесной связи, который явился важнейшей новеллой российского коллизионного регулирования, был предусмотрен в п. 1 ст. 1211 ГК РФ, согласно которому при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Ко времени введения в ГК РФ этого принципа он нашел широкое распространение при определении права, применимого к договорам, в современном международном частном праве.

Известно, что в определении права, применимого к договорам, закон наиболее тесной связи берет свое начало из английского права, где суды еще в конце XIX в. определяли право, свойственное договору (proper law of the contract), основываясь на критерии тесной связи договора с правом какой-либо страны.

Как писал английский юрист Дж. Чешир, исходя из критериев справедливости, разумности английский судья, изучив все обстоятельства дела, определит право, присущее данному договору, т.е. право, с которым данный договор наиболее тесно связан. При этом суд не связан никакими твердыми коллизионными привязками <1>.

———————————

<1> Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. С. 259 — 260.

 

Со второй половины XX в. принцип тесной связи стал постепенно восприниматься законодательством западноевропейских государств, поддерживаться доктриной, использоваться при разработке международно-договорного коллизионного регулирования.

В 1950-е годы страны Бенилюкса разработали проект Единообразного закона о международном частном праве, в ст. 13 которого устанавливалось, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве договор регулируется правом страны, с которой он наиболее тесно связан <1>. Закон так и не вступил в силу, но привлек к себе внимание правовой доктрины.

———————————

<1> См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2011. Т. 2: Части III, IV ГК РФ. С. 162.

 

Принцип тесной связи получил закрепление в международно-договорном регулировании. Например, принцип тесной связи был предусмотрен как исходный в ст. 4 Римской конвенции 1980 г., в п. 1 которой предусматривается, что в той мере, в какой право, применимое к договору, не было избрано сторонами, договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь. Этот принцип был воспринят в законодательстве всех стран ЕС как результат их участия в Римской конвенции.

Принцип тесной связи нашел закрепление и в международном частном праве других стран, например, Швейцарии (Федеральный закон 1987 г. «О международном частном праве», п. 1 ст. 117), Китая (Закон 1999 г. «О договорах КНР», ст. 126) и др. Применение принципа тесной связи было предусмотрено и модельным Гражданским кодексом стран СНГ.

Таким образом, при определении применимого права в ГК РФ (п. 1 ст. 1211) в качестве общего подхода был использован принцип тесной связи, который ко времени разработки части третьей ГК РФ 2002 г. соответствовал современным тенденциям развития международного частного права и уже нашел широкое распространение как в национальном законодательстве, так и в международных конвенциях и фактически стал доминирующим подходом при определении применимого права <1>.

———————————

<1> О наиболее тесной связи как проявлении современной тенденции гибкого коллизионного регулирования см.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2012. С. 287 — 312.

 

В доктрине при анализе применения принципа тесной связи чаще отмечаются его преимущества, которые заключаются в обеспечении гибкости регулирования, возможности учитывать все конкретные обстоятельства, что во многом объясняет его широкое распространение. Вместе с тем применение этого принципа все же подвергается критике в связи с его слишком абстрактным характером, недостаточной предсказуемостью регулирования. Поскольку в отличие от традиционной коллизионной нормы этот принцип не указывает на применение конкретной правовой системы, она определяется судом или арбитражем, которым предоставляется весьма широкая свобода усмотрения.

Вполне очевидно, что для обеспечения большей стабильности и определенности при применении принципа тесной связи, создания баланса гибкости и предсказуемости потребовалось найти общие ориентиры, которыми могли бы руководствоваться правоприменяющие органы.

Построенное на принципе тесной связи коллизионное регулирование в части третьей ГК РФ разрабатывалось, когда уже имелся опыт применения этого принципа в законодательстве зарубежных стран и международных договорах и когда для определения тесной связи уже были выработаны ориентиры и дополнительные критерии, обеспечивающие большую предсказуемость и определенность. Наиболее детально разработанной можно считать схему определения тесной связи, предусмотренную в Римской конвенции 1980 г. В ее основу были положены общая и специальная презумпции определения существования тесной связи.

Презумпция общего характера относится ко всем договорным обязательствам, для которых не предусмотрен специальный подход (специальная презумпция). Согласно общей презумпции, как предусмотрено в п. 2 ст. 4 Конвенции, контракт наиболее тесно связан со страной, где сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для контракта, имеет в момент заключения контракта свое обычное местонахождение (для юридических лиц — местонахождение центральной администрации).

Для отдельных договоров — в отношении сделок с недвижимостью и договоров о перевозке грузов — Римская конвенция 1980 г. предусматривает специальные презумпции определения тесной связи. Комментаторы Конвенции назвали предложенные подходы определения тесной связи общей и специальными презумпциями, поскольку непосредственно в Конвенции была предусмотрена возможность отступать от предложенных подходов. Эта возможность охарактеризована комментаторами Конвенции как возможность опровержения презумпций; указывается также, что эта возможность представляет собой не более чем «предохранительный клапан» на случай, когда указанные подходы ведут к ошибочным результатам. Наряду с применением принципа тесной связи в Римской конвенции предусмотрены также коллизионные нормы для отдельных видов договоров <1>.

———————————

 

Примечание.

Монография Н.Г. Вилковой «Договорное право в международном обороте» включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2004.

 

<1> См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 128 — 140; Бардина М.П. Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам // Внешняя торговля. 1991. N 11; Она же. О праве, применимом к договорным обязательствам в странах ЕЭС // Хозяйство и право. 1997. N 4.

 

ГК РФ 2002 г. повторил схему регулирования Римской конвенции 1980 г. <1>, предусматривая общий (для большинства договоров) и специальные (для ряда договоров) подходы или, используя терминологию комментаторов Римской конвенции, — презумпции для определения тесной связи. Использование термина «презумпции» объясняется тем, что эти подходы могут быть опровергнуты, если (как повторяется в нормах ГК РФ) это вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Следует отметить, что условия, допускающие отступление от презумпций (опровержение презумпций), сформулированы в ГК РФ шире, чем в Римской конвенции.

———————————

<1> См. подробнее: Bardina M.P. Russian Civil Codeon the Law Applicable to Contractual Obligations: Comparison with the 1980 Rome Convention // Forging a Common Legal Destiny. Liber Amicorum in honour William E. Butler / Gen. ed. A.L. Kolodkin. London, 2005. P. 749 — 763.

 

Очевидно сходство ГК РФ и Римской конвенции 1980 г. и в самом определении общей (основной) презумпции. Как предусмотрено в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, основным критерием определения страны, с которой договор наиболее тесно связан, признается место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Таким образом, российское законодательство в общей презумпции при определении тесной связи исходит из критерия исполнения, имеющего решающее значение для договора, который по смыслу полностью совпадает с характерным исполнением договора, закрепленного в Римской конвенции 1980 г.

В связи с тем что понятие «сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора» появилось уже в ОГЗ 1991 г. (ч. 5 ст. 166), важно отметить, что в упомянутой норме ОГЗ оно не предназначалось для определения тесной связи, как в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, а служило общей коллизионной нормой для договоров, специально не оговоренных в ст. 166 ОГЗ 1991 г.

Несмотря на то что в доктрине относительно критерия характерного исполнения делались критические замечания, например отмечалось, что этот критерий не может быть использован для бартерных сделок, для авторского договора, все же он получил весьма широкое распространение при определении наличия тесной связи.

Этот критерий стал практически общим для национальных норм и международных договоров, предусматривающих применение принципа тесной связи. Общим для них является и то, что ни в одном документе не дано определение характерного исполнения. Таким образом, при разработке п. 2 ст. 1211 ГК РФ в этом вопросе не мог быть использован опыт международных конвенций и законодательства, так как ни в Римской конвенции 1980 г., которая оперирует понятием «характерное для договора исполнение» в общей презумпции определения применимого права, ни в национальном законодательстве, использовавшем в этих же целях понятие «исполнение, определяющее существо обязательства» (Швейцария), «характерное исполнение» (Венгрия), не содержится разъяснения этого понятия.

Вероятно, в связи с этим широкое распространение получило толкование, данное комментаторами Римской конвенции 1980 г. Как отмечается в официальном докладе к Римской конвенции М. Джулиано и П. Легарда в обычном двустороннем контракте, согласно которому одна сторона должна уплатить другой стороне деньги в обмен на оказанные услуги или поставленные товары, характерное исполнение — это скорее оказание услуги или поставка товара, чем уплата цены. Иными словами, характерное исполнение — это обычно то исполнение, за которое производится платеж <1>.

———————————

<1> См.: Giuliano M., Legard P. Council Report on the Convention of the Law Applicable to the Contractual Obligations OJ C282 31.10.80. P. 20.

 

Следует отметить, что в целях обеспечения большей определенности в установлении стороны, осуществляющей характерное исполнение, в законодательстве некоторых стран наряду с таким приемом определения тесной связи, как критерий характерного исполнения, были непосредственно названы стороны договора, осуществляющие характерное исполнение, что не было предусмотрено в Римской конвенции 1980 г.

Например, согласно п. 1 ст. 117 Федерального закона Швейцарии 1987 г. «О международном частном праве» предполагается, что тесная взаимосвязь имеет место со страной, в которой одна из сторон, осуществляющая характерные услуги, имеет свое обычное местопребывание. Далее в указанной статье конкретизируются эти характерные услуги по отдельным договорам: по договору продажи — услуги продавца, по договору хранения — услуги хранения.

Этот дополнительный прием определения стороны, осуществляющей характерное для договора исполнение, был использован и в ГК РФ.

Так, в п. 3 ст. 1211 ГК РФ предусматривается, что следует понимать под такой стороной в отношении каждого из 19 включенных в этот пункт договоров. В частности, такой стороной предложено считать продавца — в договоре купли-продажи; дарителя — в договоре дарения; арендодателя — в договоре аренды; ссудодателя — в договоре безвозмездного пользования; подрядчика — в договоре подряда; перевозчика — в договоре перевозки; экспедитора — договоре транспортной экспедиции; заимодавца (кредитора) — в договоре займа; финансового агента — в договоре финансирования под уступку денежного требования; банк — в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета; хранителя — в договоре хранения; страховщика — в договоре страхования; поверенного — в договоре поручения; комиссионера — в договоре комиссии; агента — в агентском договоре; правообладателя — в договоре коммерческой концессии; залогодателя — в договоре о залоге; поручителя — в договоре поручения; лицензиара — в лицензионном договоре.

Таким образом, основываясь на принципе тесной связи при определении применимого к договору права, ГК РФ в общей презумпции поиска тесной связи предлагает не только общий ориентир — сторону, осуществляющую исполнение, имеющее решающее значение для договора, но и конкретизацию этого ориентира для 19 договоров, которые включают основные виды договоров. Иными словами, ГК РФ использует в общей презумпции два приема, выработанных в современном международном частном праве ко времени его принятия для определения тесной связи: первый — установление стороны, осуществляющей характерное исполнение для договора, и второй — конкретизацию такой стороны для основных видов договоров. Причем при применении как первого, так и второго подхода допускается возможность отступления, если это вытекает из условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела, т.е. и в первом, и во втором случае предлагаемые подходы — это презумпции, которые могут быть опровергнуты судом, что обеспечивает их гибкость.

Нельзя не отметить, что хотя п. 3 ст. 1211 ГК РФ, на первый взгляд, может напоминать ч. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г., между ними имеется существенная разница. Если в ч. 1 ст. 166 ОГЗ содержались жесткие коллизионные привязки для 13 видов договоров, то в п. 3 ст. 1211 ГК РФ расшифровывается применение основного критерия общей презумпции определения права страны, с которой имеется тесная связь, для 19 видов договоров. При этом презюмируется, какая из сторон в каждом из них осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В ГК РФ в данном случае предусмотрена презумпция, согласно которой сторона признается таковой, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Таким образом, окончательное решение этого вопроса (в отличие от ОГЗ 1991 г.) остается на усмотрение суда.

Вполне вероятно, что применение п. 3 ст. 1211 ГК РФ во многих случаях может привести в определении применимого права к тем же результатам, что и применение п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. Например, к договору купли-продажи может быть признано применимым право страны, где имеет место жительства или основное место жительства сторона, являющаяся продавцом. Однако общий результат скорее будет совпадением, поскольку не исключено, что согласно п. 2 и п. 3 ст. 1211 ГК РФ будет принято и иное решение, так как, руководствуясь презумпцией, а не твердой коллизионной нормой как в ОГЗ, суд может, исходя из условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела, как отказаться от такого критерия установления тесной связи, как исполнение характерного обязательства, так и, следуя этому критерию, иначе определить сторону, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора. Иными словами, если применение п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. может привести только к одному возможному результату, то при применении ст. 1211 ГК РФ такой результат будет только одним из возможных, что обусловлено гибкостью нового регулирования.

Такая ситуация может иметь место, например, в тех случаях, когда существуют какие-либо значимые объективные обстоятельства, относящиеся к самому договору, например особенности его исполнения, особенности предмета договора или той области, в которой осуществляется сотрудничество, в связи с чем будет предпринято отступление от предлагаемых в законе решений определения применимого права.

После определения стороны, которая осуществляет характерное исполнение в поисках права, с которым имеется тесная связь, встает вопрос о том, какая характеристика данной стороны является определяющей для поиска применимого права — место проживания, или место осуществления основной деятельности, или место учреждения стороны. В международном опыте регулирования используются все или некоторые из территориальных привязок: постоянное место жительства физических лиц, место учреждения коммерческих компаний или место нахождения их органов управления.

В п. 2 ст. 1211 ГК РФ предлагается использовать место жительства или основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее для содержания договора, но более не упоминается место учреждения, которое предусматривалось в коллизионных нормах п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. Насколько удачным было ограничение перечня только этими характеристиками?

Известно, что определение местожительства физического лица в российском законодательстве содержится в ст. 20 ГК РФ, однако определение основного места деятельности стороны в законе отсутствует и установление его содержания в большой степени зависит от конкретных обстоятельств дела и является более сложным. Если предприятие находится на территории нескольких государств, основным местом его деятельности должно считаться то место, где сосредоточена значительная часть этой деятельности.

При этом место деятельности предприятия не обязательно должно совпадать с местом нахождения юридического лица, которое, в частности, по российскому праву определяется как место его государственной регистрации.

Вероятно, отказ от такого критерия, как место учреждения стороны, которому в большинстве случаев отдавалось предпочтение при определении применимого права на основе п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. как наиболее стабильному и простому в установлении, может в определенных обстоятельствах осложнить задачу правоприменяющих органов. Однако в этом случае можно прибегнуть к возможности опровержения презумпций, если это вытекает из существа договора либо совокупности обстоятельств дела.

Практика применения п. п. 1, 2, 3 ст. 1211 ГК РФ в основном касается ситуаций, когда не возникало обстоятельств отступления от предложенной презумпции.

Например, в решении МКАС от 27 октября 2005 г. по делу N 132/2004 по иску турецкой фирмы (покупателя) к российской фирме (продавцу) состав арбитража счел применимой ст. 1211 ГК РФ и руководствовался следующим. Согласно п. 1 ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о применимом праве применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Руководствуясь презумпциями п. 2 и п. 1 ст. 1211 ГК РФ, согласно которым таким правом считается право страны, где находится основное место деятельности стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для договора, а стороной, осуществляющей такое исполнение в договоре купли-продажи, считается продавец (в данном случае российская организация), МКАС пришел к выводу, что к рассмотрению спора подлежит применению российское право <1>.

———————————

<1> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2006. С. 308.

 

В решении от 14 марта 2005 г. по делу N 112/2004 по иску российской фирмы (заимодавца) к кувейтской фирме (заемщику) МКАС признал применимость ст. 1211 ГК РФ. Основываясь на ней, арбитраж пришел к выводу, что к взаимоотношениям спорящих сторон применимо материальное право РФ как право страны, где находится основное место деятельности стороны, являющейся заимодавцем по договору <1>.

———————————

<1> Там же. С. 110.

 

В ГК РФ, так же как и в Римской конвенции 1980 г., наряду с рассмотренной общей презумпцией предусмотрены и иные (специальные) презумпции определения тесной связи, которые содержатся в п. 4 ст. 1211 ГК РФ. Они предусмотрены в отношении договоров, для которых с учетом их специфики требуется установление специальных приемов определения применимого права, с которым имеется наиболее тесная связь.

К таким договорам относятся договор строительного подряда и договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. В отношении этих договоров правом страны, с которым договор наиболее тесно связан, предлагается считать право той страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты, т.е. в качестве презумпции используется закон места исполнения обязательства. Специальная презумпция определения тесной связи предусмотрена в отношении договора простого товарищества, который впервые включен в раздел международного частного права. В данном случае в качестве специальной презумпции определения тесной связи названо право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества, т.е. в качестве презумпции используется закон места основной деятельности. Специальная презумпция также предусмотрена в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, где правом, наиболее тесно связанным с таким договором, предлагается считать право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа, т.е. используется закон места совершения акта. Предусмотренные специальные подходы основаны на известных коллизионных нормах, однако применяются, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела, что придает им характер предположений, презумпций, от которых могут отступить правоприменяющие органы.

К договорам, для которых предусмотрена специальная презумпция определения тесной связи, относится также договор в отношении недвижимого имущества (п. 1 ст. 1213 ГК РФ). Презюмируется, что правом страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится недвижимое имущество. Согласно п. 2 ст. 1205 ГК РФ 2002 г. принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам также определяется по праву страны, где имущество находится. Приверженность в данном случае к одному из старейших коллизионных начал, традиционно применяемому в отечественном и зарубежном законодательстве для коллизионного регулирования вопросов собственности и иных вещных прав на недвижимость, обусловлена тем, что для объектов недвижимости законодатель создает специальный режим, во многом определяемый императивными нормами. Недвижимые вещи объединяет подчинение особому более строгому режиму применительно не только к регулированию возникновения, перехода и прекращения права собственности и иных вещных прав (которые обычно подлежат обязательной государственной регистрации), но и к совершаемым с этими объектами сделкам.

Важно обратить внимание на то, что положения, установленные ст. 1213 ГК РФ, направлены на определение права, применимого к договорам, предметом которых является недвижимое имущество. Они являются специальными по отношению к общим положениям ст. 1211 ГК РФ, предусматривающим порядок определения применимого к договорам права. Предметом договоров купли-продажи, аренды, дарения может быть недвижимость. Возникающая «коллизия» коллизионных норм решается следующим образом: положения ст. 1213 ГК РФ отменяют применение к договорам в отношении недвижимого имущества соответствующие общие положения ст. 1211 ГК РФ, устанавливая для них специальный подход к выбору применимого права. Например, при установлении тесной связи договора купли-продажи недвижимости следует исходить не из общей презумпции, предусмотренной п. п. 2 и 3 ст. 1211 ГК РФ, которая приведет к применению права страны, где находится основное место деятельности продавца как стороны, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, а из специальной презумпции, предусмотренной в п. 1 ст. 1213 ГК РФ, согласно которой подлежит применению право страны, где находится недвижимое имущество <1>.

———————————

<1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 446 — 447 (автор комментария — А.Л. Маковский).

 

Таким образом, основываясь на общем подходе определения тесной связи при выборе применимого права, ГК РФ исходит из общей и специальных презумпций, которые могут быть опровергнуты при наличии предусмотренных в ГК РФ условий, что обеспечивает при применении принципа тесной связи как предсказуемость, так и возможность дифференцировать подход в зависимости от условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Безусловное отступление от презумпций будет иметь место, если иное вытекает из закона.

Использование принципа тесной связи предусмотрено в ГК также для смешанного договора, содержащего элементы различных договоров. Чаще всего такие договоры на практике встречаются при строительстве крупных объектов, где наряду с обязательствами по строительному подряду регулируются и обязательства по проектированию строительства, по купле-продаже материалов и оборудования, по передаче лицензий на используемую технологию, по осуществлению монтажных работ и др. В этой ситуации встает вопрос о применении к договору нескольких коллизионных норм, предусмотренных для различных видов договоров. В ГК РФ предлагается не прибегать к расщеплению коллизионной привязки или к так называемому «разрыву правового регулирования», что приводит к применению права нескольких государств к одному договору, а согласно п. 5 ст. 1211 ГК РФ применить к такому договору, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан. Таким образом, применимым будет считаться право государства, в котором находится основное место деятельности стороны, осуществляющей характерную обязанность по договору в целом.

Наряду с доминирующим принципом тесной связи в определении права, применимого к договорам, в ГК РФ 2002 г. предусмотрены и традиционные коллизионные нормы.

Группа договоров, применимое право к которым определяется на основе жестких коллизионных норм, весьма немногочисленна. Во-первых, к ней относится договор в отношении находящихся на территории РФ земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества, к которым согласно п. 2 ст. 1213 ГК РФ применяется право РФ. Данная императивная односторонняя коллизионная норма исходит из того же критерия определения применимого права, как и рассмотренная выше общая норма об определении права, применимого к договору в отношении находящегося за пределами РФ недвижимого имущества (п. 1 ст. 1213 ГК РФ), — из критерия местонахождения недвижимости. Однако в данном случае на этом критерии основана императивная коллизионная норма, а не специальная презумпция определения тесной связи, как в общей норме о договорах в отношении недвижимого имущества и, следовательно, правоприменяющие органы не могут отступать от предусмотренного коллизионного регулирования, исходя из условий или существа договора либо из совокупности обстоятельств дела.

К группе договоров, на которые не распространяется применение принципа тесной связи, относится также договор о создании юридического лица с иностранным участием. Согласно ст. 1214 ГК РФ к такому договору применяется право страны, в которой, согласно договору, подлежит учреждению юридическое лицо. Специальное регулирование объясняется связью договора о создании юридического лица с его правосубъектностью, определенной личным законом самого юридического лица. Согласно ст. 1202 ГК РФ личным законом юридического лица является право страны, где оно учреждено. Таким образом, формула прикрепления коллизионной нормы, определяющей применимое к договору право, совпадает с формулой прикрепления коллизионной нормы, определяющей личный закон юридического лица.

В группу договоров, в отношении которых применимое право определяется на основе коллизионных норм, входит также договор с участием потребителя. Согласно п. 2 ст. 1212 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к потребительскому договору, применяется право страны места жительства потребителя, если соблюдены условия п. 1 ст. 1212 ГК РФ:

1) заключению договора предшествовала в стране места жительства потребителя оферта, адресованная потребителю, или реклама, и потребитель в этой же стране совершил действия, необходимые для заключения договора (например, отправил акцепт, сделал заказ, перевел деньги);

2) контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ потребителя в стране места жительства потребителя;

3) заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуги сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора.

Так, закон обеспечивает применение права местожительства потребителя в тех случаях, когда заключение договора было инициировано контрагентом.

Данная коллизионная норма, направленная на защиту интересов слабой стороны в договоре, не распространяется на два вида договоров с участием потребителя. Первое исключение касается договора перевозки, второе — договора о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя.

Предусмотренные изъятия не распространяются на договоры о выполнении работ и об оказании за общую цену услуг по перевозке и размещению (независимо от включения в общую цену стоимости других услуг), в частности на договоры в сфере туристического обслуживания.

Сохранение определения применимого права на основе коллизионных норм, а не принципа тесной связи, в ГК РФ 2002 г. относится к договорам, в отношении которых не допускается согласование применимого права сторонами на основе принципа автономии воли (договор в отношении недвижимости на территории РФ и договор о создании юридического лица с иностранным участием) или установлены ограничения принципа автономии воли в целях защиты прав слабой стороны (потребительский договор), т.е. в отношении договоров, для которых порядок определения применимого права носит императивный или относительно императивный характер.

Г. Часть третья ГК РФ 2013 г.

Четвертое поколение норм, определяющих применимое к договорам право при отсутствии соглашения сторон, было введено Федеральным законом от 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации», действует с 1 ноября 2013 г.

Новое коллизионное регулирование имеет значительные отличия от ранее действующего. В первую очередь важно отметить исключение в новой редакции ст. 1211 пункта 1, предусматривающего применение права страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Согласно п. 1 ст. 1211 ГК РФ 2013 г., если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другим законом, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

При этом в п. 2 ст. 1211 сохраняется содержащееся в прежней редакции ст. 1211 (п. 3) расшифровка для отдельных договоров стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Этот перечень также несколько изменен. Если ранее он включал 19 договоров, то в новой ст. 1211 насчитывает 18 договоров, при этом два из ранее входивших в перечень договора — лицензионный и договор коммерческой концессии — выведены из перечня с одновременным включением в п. п. 6 и 8 новой ст. 1211, в которых для этих договоров предусмотрены специальные коллизионные нормы. Вместо договора коммерческой концессии в п. 16 перечня включен договор возмездного оказания услуг, в котором стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, назван исполнитель.

Таким образом, в настоящее время исходным, основополагающим подходом в ст. 1211 ГК РФ стал критерий «характерного исполнения», на основе которого в прежней редакции этой статьи определялось наличие тесной связи. Стоит напомнить, как отмечалось ранее, что это был основополагающий подход определения применимого права в ОГЗ 1991 г.

В п. 3 новой ст. 1211 ГК РФ вместо специальной презумпции определения тесной связи для трех договоров для этих же договоров включены коллизионные нормы. Предусмотрено, что в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (п. 3). В отношении договора простого товарищества применяется право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества (п. 4). В отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, применяется право страны, где проводится аукцион или конкурс либо находится биржа (п. 5).

Кроме того, специальные новые коллизионные нормы в ст. 1211 ГК РФ 2013 г. предусмотрены еще для трех договоров, а именно: согласно п. 6 в отношении договора коммерческой концессии применяется право страны, на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, либо, если данное использование разрешается на территории одновременно нескольких стран, — право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя; в отношении договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации применяется право страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право, а если оно действует на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя (п. 7); согласно п. 8 в отношении лицензионного договора применяется право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а если такое использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара.

Важно обратить внимание на новое положение ст. 1211 ГК РФ о применении принципа тесной связи. В п. 9 ст. 1211 предусматривается, что если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в п. п. 1 — 8 настоящей статьи, подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Таким образом, в новой ст. 1211 ГК РФ сохранено обращение к принципу тесной связи, однако при иной схеме — основополагающим подходом при определении применимого права стало определение страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (с указанием данной стороны для 18 договоров) и коллизионные нормы для шести конкретных договоров, основанные на специальных формулах прикрепления. И только если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем то, что определено соответственно на основе принципа характерного исполнения или на основе шести коллизионных норм, подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Если схема ст. 1211 ГК РФ 2002 г. повторяла схему Римской конвенции 1980 г., то новая схема определения применимого права в ст. 1211 ГК РФ 2013 г. имеет очевидное сходство с положениями преемника Римской конвенции — Регламента ЕС от 17 июня 2008 г. N 593/2008 «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам», известного как Регламент «Рим I» <1>, вступившего в силу с 17 декабря 2009 г.

———————————

<1> Official Journal of European Union, L 177/11,4.7.2008.

 

В Регламенте в ст. 4 «Право, подлежащее применению при отсутствии выбора» в п. 1 (подп. «a» — «h») также исключено положение о принципе тесной связи, с которой начиналась ст. 4 Римской конвенции, и предусмотрены коллизионные нормы для наиболее часто встречающихся в коммерческом обороте договоров, например указано, что договор купли-продажи товаров регулируется правом страны, где имеет свое обычное местонахождение продавец, договор оказания услуг — правом страны, где имеет свое постоянное место нахождения поставщик услуг, и т.д.

При этом согласно п. 2 ст. 4 Регламента, если договор не подпадает под действие п. 1 или если элементы договора подпадают под действие подпунктов «a» — «h» п. 1, договор регулируется правом страны обычного местонахождения стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее характерное значение для договора.

Таким образом, в новой ст. 1211 ГК РФ, вслед за Регламентом «Рим I», отправной точкой определения применимого права становятся коллизионные нормы и обращение к принципу решающего исполнения, которые непосредственно указывают на применение конкретной правовой системы, исключая неопределенность, которая может сопутствовать определению наличия тесной связи.

Вполне очевидно и сходство в применении принципа тесной связи в п. 9 ст. 1211 ГК РФ 2013 г. и п. 3 ст. 4 Регламента «Рим I». Согласно последнему, если из всех обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной, чем та, которая установлена на основании указанных выше подходов, то применяется право этой другой страны.

Не создает различий в регулировании и отсутствие в ст. 1211 ГК РФ 2013 г. положения, аналогичного п. 4 ст. 4 Регламента, согласно которому договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесную связь, если подлежащее применению право не может быть определено на основании коллизионных норм либо основываясь на критерии характерного исполнения, поскольку общее положение о применении принципа тесной связи при невозможности определить применимое право содержится в п. 2 ст. 1186 ГК РФ.

Учитывая существенное сходство схемы определения применимого права, введенной ст. 1211 ГК РФ 2013 г., с положениями Регламента «Рим I», для понимания нового коллизионного регулирования в российском законодательстве несомненно представляет интерес предложенное А.В. Асосковым пояснение к Регламенту «Рим I», в котором отражен двухступенчатый подход. На первом этапе суд устанавливает результат применения конкретных коллизионных норм ст. 4 (1) или непосредственно использует теорию характерного исполнения для договоров, прямо не перечисленных в ст. 4 (1). На втором этапе суд проверяет получившийся результат через призму механизма корректирующей оговорки, намеренно сформулированной в ограничительном ключе (ст. 4 (3)). Принцип наиболее тесной связи может получить непосредственное действие лишь в тех редких ситуациях, когда положения ст. ст. 4 (1) и 4 (2) окажутся вообще неприменимыми (ст. 4 (4)) <1>.

———————————

<1> См.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012. С. 393.

 

Некоторые изменения и дополнения внесены и в общие положения ст. 1211 ГК РФ 2013 г., завершающие новую статью. Положение о том, что к договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, дополнено положением о том, что это справедливо, если из закона, условий или существа этого договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов этого договора отдельно (п. 10 ст. 1211). Согласно п. 11, если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

Изменения в определении применимого права в ГК РФ 2013 г. коснулись и коллизионных норм, содержащихся в ст. 1212 «Право, подлежащее применению к договору с участием потребителя» и ст. 1214 с новым названием «Право, подлежащее применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица», которые, как и ранее, дополняют порядок определения применимого права, предусмотренный в ст. 1211 ГК РФ.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code